Ist der Käufer der Auffassung, dass der gekaufte Gegenstand im Zeitpunkt des Kaufs mangelhaft gewesen ist, so kann er nach der gesetzlichen Regelung des § 439 BGB Gewährleistungsansprüche nur geltend machen, wenn er dem Verkäufer Gelegenheit zur Nacherfüllung gegeben hat.

Der Käufer kann sich in diesem Zusammenhang, wie der Bundesgerichtshof in einem aktuellen Urteil vom 10.3.2010 (VIII ZR 310/08) festgestellt hat, nicht darauf beschränken, dass die entsprechende Aufforderung lediglich mündlich oder schriftlich erfolgt. Dem Verkäufer ist vielmehr auf entsprechendes Verlangen hin die Kaufsache zu übergeben, damit dieser die erhobenen Mängelrügen überprüfen und eine entsprechende Nachbesserung vorschlagen kann.

In dem entschiedenen Fall hatte der Kläger einen neuen Pkw gekauft, bei dem Defekte der Elektronik auftraten. Obgleich der Fahrzeughersteller ihn nach Erhalt der schriftlichen Mängelrüge aufgefordert hatte, ihm das Auto zur Überprüfung zu überlassen, hatte der Käufer dies abgelehnt, da aus seiner Sicht die in Rede stehenden Defekte der Elektronik trotz Nachbesserungen immer wieder auftreten können und er deshalb ein anderes Fahrzeug beanspruchen könne. Er wollte der Herstellerfirma das Auto nur zur Überprüfung übergeben, wenn diese sich von vornherein mit einer Ersatzlieferung einverstanden erklärte.

Das oberste deutsche Zivilgericht hat hierin eine Obliegenheitsverletzung des Käufers gesehen, da der Zweck der von dem Gesetzgeber angeordneten Nacherfüllungsaufforderung darin bestehe, dem Verkäufer zu ermöglichen,"die verkaufte Sache darauf zu überprüfen, ob der behauptete Mangel besteht und ob er bereits im Zeitpunkt des Gefahrübergangs vorgelegen hat, auf welcher Ursache er beruht sowie ob und auf welche Weise er beseitigt werden kann.... und hierzu gegebenenfalls Beweise zu sichern".
Diesen Zweck kann, so die Senatsmitglieder aber nur entsprochen werden, wenn die Kaufsache auch tatsächlich zwecks Überprüfung zur Verfügung gestellt wird. Mängel können regelmäßig diverse Ursachen haben, so dass von dem Käufer alleine eine "Ferndiagnose" lediglich anhand der vom Käufer behaupteten
"Mängelsymptome" im Hinblick auf den Zweck der gesetzlichen Regelung nicht verlangt werden kann.
Der Käufer kann dem Verkäufer die Art der Nach-erfüllung nicht vorschreiben.