I. Rechtliche Ausgangslage

Trennt sich ein Ehepaar bzw. wird es geschieden, stellt sich bei Vorhandensein von minderjährigen Kindern in der Regel die Frage, ob und wieviel Unterhalt der Elternteil, bei dem die Kinder weiterhin aufwachsen sollen, vom jeweils anderen Elternteil einfordern kann, weil er selbst wegen der Kinderbetreuung an einer eigenen Erwerbstätigkeit gehindert ist.

1. Trennungsunterhalt

Im Rahmen des Trennungsunterhalts war und ist die Frage leicht zu beantworten: hier bestand und besteht schon immer wegen der gesetzlich verankerten wirtschaftlichen Einheit der Eheleute bis zur Scheidung die Verpflichtung des wirtschaftlich stärkeren Elternteils, den anderen Elternteil wegen Betreuung der Kinder so zu stellen, wie es auch in Zeiten des gemeinsamen Zusammenlebens war.

2. Nachehelicher Unterhalt

Für den nachehelichen Unterhalt, also den Zeitrahmen nach Rechtskraft der Scheidung, war und ist jedoch seit jeeher umstritten, ab wann und in welchem Umfang der die Kinder betreuende Elternteil eine eigene Erwerbstätigkeit aufnehmen muss.

A. Alte Gesetzeslage

Bis zur Gesetzesreform im Jahr 2008 galt im Ergebnis das sogenannte „Altersphasenmodell“: Danach bestand eine Erwerbsobliegenheit des kinderbetreuenden Elternteils in der Regel erst dann, wenn das Kind ein Alter von 8 Jahren erreicht hatte. Für die Zeit danach wurde im Rahmen einer Einzelfallprüfung eine mit der Zeit steigende Erwerbsobliegenheit angenommen, so dass grundsätzlich spätestens ab dem 11. Lebensjahr des Kindes zumindest eine Pflicht zur Teilzeitbeschäftigung und ab dem 15. Lebensjahr des Kindes in der Regel eine Pflicht zur Vollzeitbeschäftigung angenommen wurde.

B. Neue Gesetzeslage

Mit der gesetzlichen Unterhaltsreform 2008 wurde dies nun verändert: Hier wurde gesetzlich bestimmt, dass zunächst der betreuende Elternteil in jedem Fall einen auf 3 Jahre befristeten garantierten Basisunterhalt erhält bis zum 3ten Lebensjahr eines Kindes. Ab diesem Zeitpunkt steht nach neuerer Gesetzeslage dem betreuenden Elternteil nur noch ein Anspruch auf Betreuungsunterhalt dann zu, wenn dies aus „Billigkeitsgründen“ notwendig erscheint. Bei dieser Billigkeitsentscheidung sind insbesondere etwaige Verlängerungsgründe zu berücksichtigen, auf die insbesondere der betreuende Elternteil keinen Einfluss hat: Hier sind insbesondere zu nennen die Unmöglichkeit der Ganztagsbetreuung oder Entwicklungsdefizite des Kindes.

Die neue Gesetzeslage seit dem Jahr 2008 hat daher vordergründig zunächst wenig geändert, bei genauerem Hinsehen jedoch im Ergebnis eine Umkehrung der Gesetzeslage bewirkt: war vorher das noch geringe Alter des Kindes zwangsläufig gleichbedeutend mit einer Unterhaltsverpflichtung und konnte der betreuende Elternteil sich der eigenen Erwerbsobliegenheit mit dem bloßen pauschalen Hinweis auf das noch nicht fortgeschrittene Alters des Kindes erwehren und entledigen, ist es nun umgekehrt: ab dem 3ten Lebensjahr des Kindes muss nun der betreuende Elternteil nachweisen und darlegen, dass und warum er zur Aufnahme einer eventuell sogar vollschichtigen Erwerbstätigkeit nicht in der Lage sein soll.

II. Das Problem

Nun war und ist Papier relativ geduldig, auch solches, auf dem Gesetzestexte formuliert sind: die Richter an den Familiengerichten, die jahrzehntelang die alte Gesetzeslage angewandt hatten, mussten und müssen nun quasi auf Knopfdruck gedanklich die alte Regel zur Ausnahme erklären und die alte Ausnahme zur Regel.

Insbesondere war es aber wieder mal der Gesetzgeber, der mit relativ pauschalen und unbestimmten Rechtsbegriffen alle Verfahrensbeteiligten eines Rechtsstreites mit der Frage alleine ließen, wie denn nun die neue Gesetzesvorgabe konkret auf den Einzelfall angewandt werden soll.

Dementsprechend hat es seit der Gesetzesreform vielerlei Verfahren gegeben, die nicht zuletzt wegen der Unsicherheit hinsichtlich der Anwendung der neuen Gesetze in die Berufungsinstanz vor die Oberlandesgerichte oder aber sogar in die Revision vor dem BGH gelangten.

III. So auch der konkrete Fall:

Hier stritten die geschiedenen Eheleute über nachehelichen Unterhalt. Die Kindesmutter hatte während der Ehezeit bis zur Scheidung den gemeinsamen Sohn betreut und lediglich nebenher eine geringfügige Selbstständigkeit ausgeübt. Dies blieb auch so nach der Trennung der Eheleute bis zum Zeitpunkt der Scheidung: der mittlerweile 6-jährige Sohn lebte weiterhin bei der Kindesmutter, ging zur Grundschule und besuchte zweimal wöchentlich bis jeweils 15:00 Uhr den Kinderhort. Der Kinderhort bot allerdings eine Betreuung jeden Tag bis mindestens 17:00 Uhr an.

Die Kindesmutter verlangte nun vom Kindesvater nachehelichen Unterhalt als Betreuungsunterhalt, der Kindesvater lehnte unter Hinweis der geänderten Gesetzeslage dieses Ansinnen ab, da in seinen Augen die Kindesmutter angesichts des Alters des Sohnes nach der Scheidung eine vollzeitige Beschäftigung aufnehmen müsste und auch konkret die Möglichkeit dazu hätte, da der Kinderhort schließlich jeden Tag bis 17:00 Uhr geöffnet habe. Die Kindesmutter argumentierte damit, dass die persönliche Betreuung trotz der Gesetzesreform nach wie vor Vorrang genießen müsse vor etwaigen Fremdbetreuungsmöglichkeiten.

Das zuständige Amtsgericht hatte den Kindesvater zur Zahlung von nachehelichen Unterhalt verpflichtet, die Berufung des Kindesvaters vor dem zuständigen Oberlandesgericht (OLG) war zurückgewiesen worden, woraufhin dann eine Kindesvater Revision beim BGH einlegte.

IV. Die Entscheidung des BGH

Der BGH entschied jedoch zugunsten des Kindesvaters, hob das Urteil des OLG auf und verwies den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung zurück:

Der BGH stellte zunächst ausdrücklich fest, dass auch nach der Reform 2008 und der dort normierten grundsätzlichen Erwerbsobliegenheit des betreuenden Elternteils ein abrupter und sofortiger Wechsel in eine Vollzeittätigkeit von dem betreuenden Elternteil nicht erwartet werden könne, diesem sei in der Regel ein gestufter und schrittweiser Übergang zuzubilligen (der im konkreten Fall nach Ansicht des BGH aber zeitlich bereits erschöpft gewesen war).

Entscheidend -so der BGH weiter- sei nach der neuen Gesetzeslage aber alleinig, ob aus kindbezogenen Gründen eine Verlängerung des Betreuungsunterhalt notwendig sei; dies sei immer anhand des Einzelfalls zu entscheiden. Der Gesetzgeber habe mit der Neuregelung des Betreuungsunterhaltes auch zugleich den Vorrang der persönlichen Betreuung gegenüber anderen kindgerechten Betreuungsmöglichkeiten aufgegeben, sodass sich der betreuende Elternteil also nicht mehr auf die Notwendigkeit einer persönlichen Betreuung berufen kann, wenn das Kind nach Vollendung des 3. Lebensjahres eine kindgerechte Einrichtung objektiv besuchen kann und dieses auch subjektiv den individuellen Verhältnissen des Kindes entspricht.

Das OLG habe daher unzureichend berücksichtigt, dass im konkreten Fall eine Kinderbetreuung im Schulhort bis 17:00 Uhr möglich sei. Mindestens aber hätte das OLG feststellen müssen, warum eine Betreuung im Schulhort den individuellen Verhältnissen des Kindes nicht gerecht werden würde.

Das Berufungsurteil sei daher aufzuheben und zur erneuten Verhandlung an das OLG zurückzuverweisen, wo gegebenenfalls die entsprechenden Umstände nochmals aufgeklärt überprüft werden können müssen.

V. Fazit

Der BGH hat in seiner neuerlichen Entscheidung zum sogenannten Betreuungsunterhalt zum wiederholten Male unmissverständlich klargestellt, dass jegliches Abstellen auf die alte Gesetzeslage im Sinne des seinerzeit angewandten „Altersphasenmodell“ gegen die nunmehr geltende Gesetzeslage verstößt: Es ist nach Ansicht des BGH eindeutiger Wille des Gesetzgebers, dass ab dem 3ten Lebensjahr ein Betreuungsunterhalt nur noch dann in Betracht kommt, wenn das betroffene Kind einen Entwicklungsstand hat, angesichts dessen eine Betreuung seitens Dritter ausscheidet oder aber etwaiger keinerlei objektive Möglichkeiten zur Fremdbetreuung gegeben sind.

VI. Bewertung
Das vorliegende BGH-Urteil ist auf Basis der geltenden Gesetzeslage die einzig richtige und zutreffende Entscheidung: der Gesetzgeber hat eindeutig das Unterhaltsrecht dahingehend reformiert, dass Betreuungsunterhalt nur noch dann in Betracht kommt, wenn aus subjektiven kindbezogenen Gründen eine Fremdbetreuung ausscheidet oder aber wenn dies etwaig aus rein objektiven Gründen (mangelnde Unterbringungsmöglichkeiten) gar nicht möglich ist.

Diese Grundentscheidung des Gesetzgebers mag man aus rechtlichen, gesellschaftspolitischen oder auch rein menschlichen kritisieren oder ablehnen. Was jedoch nicht sein kann, ist das Hereinlassen der alten Gesetzeslage quasi durch die Hintertür durch verschleierte Anwendung des alten „Altersphasenmodells“.

Die BGH-Entscheidung ist insoweit auch ein deutlicher Fingerzeig für die Familiengerichte 1ter Instanz und die Berufungssenate bei den Oberlandesgerichten: Hier wurde und wird nach wie vor allzu schnell und ohne ausreichende Aufklärung der Sachlage im einzelnen der gesetzlich verankerte Regeltatbestand der Erwerbsobliegenheit verwässert und bis in einen Ausnahmetatbestand uminterpretiert.

Es kann daher nur gehofft werden, dass die aktuelle BGH-Entscheidung, die inhaltlich letztlich nur eine klarstellende Fortführung der bisherigen BGH-Urteile zu diesem Themenkreis darstellt, bis in die unteren Gerichtskreise seine fortführende Wirkung hat.


Rechtsanwalt M. Henke – Dortmund.