In der Vergangenheit war anerkannt, dass immer dann, wenn die VOB/B als Gesamtes vereinbart wurde, diese uneingeschränkt Gültigkeit hat und eine Überprüfung einzelner Klauseln entsprechend den Regelungen des früheren AGBG, nunmehr §§ 307 ff BGB nicht erfolgt, da sie nach allgemeiner Auffassung als ein für beide Vertragspartner ausgewogenes Regelwerk galt. Nur dann, wenn lediglich einzelne Klauseln der VOB/B in Verträgen vereinbart wurden, unterlagen diese einer isolierten Inhaltskontrolle mit der Folge, dass diese auch in der Vergangenheit teilweise schon als unwirksam angesehen wurden.

Nunmehr hat der BGH in seiner Entscheidung in VII ZR 55/07 vom 24.07.2008 entgegen seiner bisherigen Rechtsprechung entschieden, dass die Privilegierung der VOB/B bei einer Verwendung gegenüber Privatpersonen, die die Verbrauchereigenschaft haben, nicht gerechtfertigt ist. Begründet hat er dies damit, dass die VOB/B zwar von Vertretern der Auftraggeber - und Auftragnehmerseite im Deutschen Vergabe- und Vertragsausschuss erarbeitet wird, jedoch seien eben bei der Ausarbeitung dieser Regelungen die geschäftlich nichterfahrenen und daher besonders schutzbedürftigen Verbraucher nicht vertreten. Diese könnten daher auch nicht ihre Interessen einbringen, mit der Folge dass nach der Auffassung des BGH nunmehr jede einzelne Regelung der VOB/B auf ihre Wirksamkeit entsprechend den Regelungen des §§ 307 BGB hin zu untersuchen ist, sofern diese gegenüber einem Verbraucher, wie es nun mal der private Einfamilienhausbau ist, verwendet wird.

Gemäß § 13 BGB ist Verbraucher jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft abschließt, das weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit dient.

In diesem Sinne ist daher bei Vertragsabschluss darauf zu achten, ob und inwieweit die VOB/B tatsächlich wirksam einbezogen werden kann. Sie kann nach der Rechtsprechung des BGH jetzt nur noch wirksam dann Vertragsbestandteil werden, wenn der Auftraggeber diese verwendet, sei er auch ein Verbraucher, oder wenn die VOB/B eben zwischen Gewerbetreibenden, zumeist im Verhältnis Hauptunternehmer und Subunternehmer vereinbart wird.

In Rechtsprechung und Literatur standen bereits in der Vergangenheit einzelne VOB/B-Klauseln auf den Prüfstand und wurden teilweise auch für unwirksam erachtet. Dies betraf insbesondere die Regelung § 4 Nr. 7 Satz 3, § 5 Nr. 4 und § 8 Nr. 3 VOB/B. Soweit in diesen Regelungen gefordert wird, dass vor Ausspruch der Kündigung des Entziehung des Auftrages angedroht werden muss, soll dies gegenüber Verbrauchern unwirksam sein, da eine solche Regelung im BGB nicht vorgesehen ist. Dieses zusätzliche Erschwernis für den Auftraggeber, die Kündigung erst androhen zu müssen, ehe er sie aussprechen kann, soll eine unangemessene Benachteiligung darstellen.

Auch die weiterhin in § 6 Nr. 6 VOB/B enthaltene Regelung, die den Schadenersatzanspruch bei einer nur durch einfache Fahrlässigkeit verursachten Behinderung dahingehend begrenzt, dass der entgangene Gewinn nicht gefordert werden kann, kennt das Schadenersatzrecht des BGB nicht, mit der Folge, dass auch hier diese Klausel als unwirksam angesehen wird.

Auch die Regelungen in § 12 Nr. 5 und § 15 Nr. 3 Satz 5 VOB/B die sogenannte Abnahmefiktionen enthalten, dass eben durch eine Fertigsstellungsmitteilung oder die Benutzung der Leistung die Abnahme fingiert wird bzw. Stundenlohnzettel anerkannt werden, sind nach insoweit herrschender Auffassung als isolierte Klauseln und mithin nunmehr auch gegenüber Verbrauchern unwirksam.

Gravierend dürfte ferner sein, dass auch die Regelung in § 13 Nr. 4 und 7 VOB/B, die Regelung zu den Mängelansprüchen sowohl wegen der verkürzten Gewährleistungsfrist von vier Jahren als auch bezüglich der Schadenersatzregelung für unwirksam erachtet wird.

Vor diesem Hintergrund kann an sich jedem Bauunternehmer nur angeraten werden, zukünftig bei Verträgen mit Verbrauchern auf die Einbeziehung der VOB/B ganz zu verzichten.