Die GmbH in der Krise – Strategische Überlegungen
19.12.2015, Autor: Herr Jörg Streichert / Lesedauer ca. 12 Min. (487 mal gelesen)
Kaum ein anderes Risiko ist für den Geschäftsführer einer GmbH größer, als das Risiko einer Insolvenz der von ihm geführten Gesellschaft. Selten geht es aber um den Vorwurf, die Insolvenz verursacht zu haben, sondern fast immer um den Vorwurf angeblichen Fehlverhaltens während der Insolvenzreife. Diesem Vorwurf kann der Geschäftsführer entgegenwirken, wenn er weiß, was er im Vorfeld zu tun hat.
Kaum ein anderes Risiko ist für den Geschäftsführer einer GmbH größer, als das Risiko einer Insolvenz der von ihm geführten Gesellschaft. Selten geht es aber um den Vorwurf, die Insolvenz verursacht zu haben, sondern fast immer um den Vorwurf angeblichen Fehlverhaltens während der Insolvenzreife. Diesem Vorwurf kann der Geschäftsführer entgegenwirken, wenn er weiß, was er im Vorfeld zu tun hat.
I. Insolvenzantragspflicht
Gemäß § 15a Abs. 1 S. 1 InsO hat der Geschäftsführer einen Insolvenzantrag „ohne schuldhaftes Zögern, spätestens aber drei Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit“ zu stellen.
Grundsätzlich muss der Geschäftsführer unverzüglich den Antrag stellen und darf nur dann – ausnahmsweise – hiervon absehen, wenn konkrete objektive Anhaltspunkte dafür sprechen, dass es mit überwiegender Wahrscheinlichkeit gelingen wird, die Zahlungsunfähigkeit innerhalb der kommenden drei Wochen zu beseitigen.
Die Pflicht zur Stellung des Insolvenzantrags entfällt nicht dadurch, dass ein Gläubiger einen Antrag stellt.
II. Rechtsfolgen einer Verletzung der Insolvenzantragspflicht
Die Verletzung der Insolvenzantragspflicht hat sowohl strafrechtliche als auch berufsrechtliche und vor allem haftungsrechtliche Auswirkungen.
1. Strafrechtliche Auswirkungen
§ 15a Abs. 4 u. 5 InsO sieht Geldstrafe oder Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr (bei Fahrlässigkeit) bzw. bis zu drei Jahren (bei Vorsatz) vor. Aufgrund der Tatsache, dass die Insolvenzgerichte („Anordnung über Mitteilungen in Zivilsachen - MiZi“) verpflichtet sind, den Strafverfolgungsbehörden Insolvenzeröffnungen mitzuteilen, hat die Staatsanwaltschaft - von Amts wegen - prüfen, ob konkrete Anhaltspunkte für Straftaten vorliegen.
Im Falle einer Verfahrenseröffnung durch die Staatsanwaltschaft benötigt man einen erfahrenen Strafverteidiger mit guten insolvenzrechtlichen Kenntnissen.
2. Berufsrechtliche Auswirkungen
Wer rechtkräftig wegen vorsätzlicher Insolvenzverschleppung verurteilt wird, wird für die Dauer von fünf Jahren ab Rechtskraft des Urteils „amtsunfähig“ für das „Amt“ des Geschäftsführers (Inhabilität, vgl. § 6 Abs. 2 S. 2 Nr. 3a GmbHG).
Eine strafrechtliche Verurteilung hat stets einen Eintrag in das Bundeszentralregister zur Folge, bei einer Verurteilung von mehr als 90 Tagessätzen zusätzlich einen Eintrag als „vorbestraft“ in das Führungszeugnis.
3. Haftungsrechtliche Auswirkungen
Haftungsrechtliche Folgen bestehen zum einen in der Haftung des Geschäftsführers gegenüber Gesellschaftsgläubigern und zum anderen gegenüber dem Insolvenzverwalter wegen verbotener Minderung der Insolvenzmasse (vgl. § 64 GmbHG).
Gesellschaftsgläubiger klagen recht selten, da sie den erheblichen Aufwand im Vergleich zu dem zu erzielenden Ertrag scheuen.
Die größte Aufmerksamkeit des Geschäftsführers - im Rahmen seiner Strategieplanung – sollte daher immer der möglichen Haftung aus § 64 Satz 1 GmbHG gelten. Diese Vorschrift lautet:
„Die Geschäftsführer sind der Gesellschaft zum Ersatz von Zahlungen verpflichtet, die nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder nach Feststellung ihrer Überschuldung geleistet werden.“
§ 64 S. 2 GmbHG ergänzt:
„Dies gilt nicht von Zahlungen, die auch nach diesem Zeitpunkt mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes vereinbar sind.“
Hieraus ergibt sich die Pflicht der Geschäftsführer, nach Eintritt der Insolvenzreife die Masse zur Verwertung durch die Gläubiger zu erhalten.
Die große praktische Bedeutung der Haftung aus § 64 GmbHG beruht darauf, dass der Insolvenzverwalter „relativ“ wenig tun muss, um eine schlüssige Klage zu erheben, während der beklagte Geschäftsführer sehr viel Aufwand nötig hat, will er seine Verurteilung abwehren.
Der Insolvenzverwalter braucht nur Indizien vorzutragen, die rückblickend auf eine Zahlungseinstellung ab einem bestimmten Zeitpunkt schließen lassen. Dann wird gemäß § 17 Abs. 2 S. 2 InsO die Zahlungsunfähigkeit seit diesem Zeitpunkt vermutet. Gelingt es dem Geschäftsführer nicht, diese gesetzliche Vermutung zu widerlegen, unterstellt das Gericht die Behauptung des Insolvenzverwalters als richtig.
Der Begriff der gemäß § 64 GmbHG zu erstattenden „Zahlungen“ wird von den Gerichten sehr weit ausgelegt wird. Erfasst werden nicht nur Geldzahlungen, sondern alle masseschmälernden Leistungen aus dem Gesellschaftsvermögen.
Die prozessuale Unterlegenheit des Geschäftsführers gegenüber dem Insolvenzverwalter zeigt sich auch bei der Frage des Verschuldens. Nach der Rechtsprechung wird das für die Haftung gemäß § 64 GmbHG erforderliche Verschulden des Geschäftsführers vermutet. Der Geschäftsführer muss also darlegen und beweisen, warum er die Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft weder gekannt noch grob oder leicht fahrlässig verkannt hat.
Die besondere Bedeutung der „Insolvenzverschleppungshaftung“ ergibt sich daraus, dass der Insolvenzverwalter verpflichtet ist, den Anspruch geltend zu machen, will er eine eigene Haftung aus § 60 Abs. 1 InsO vermeiden.
Es ist daher keine Seltenheit, dass Geschäftsführer - aufgrund dieser Haftung – zusätzlich Privatinsolvenz beantragen müssen.
III. Grundsätzliches - Strategische Überlegungen
Es liegt im eigenen Interesse des Geschäftsführers gezielte strategische Überlegungen anzustellen. Anwaltliche Beratung, die den Umständen des Einzelfalls Rechnung trägt, kann durch diese Überlegungen nicht ersetzt, sondern bestenfalls unterstützt werden. Sämtliche Überlegungen können durch Änderung der gesetzlichen Vorgaben oder der Rechtsprechung hinfällig werden.
1.
Strategische Überlegungen in eigenen Angelegenheiten erfordern zunächst eine grundlegende Ausrichtung des Geschäftsführers auf sein persönliches Interesse. Dazu hat sich der Geschäftsführer der Frage zu stellen, ob er überhaupt bereit ist, den Herausforderungen einer Krisensituation entgegenzutreten. Wer eine Gesellschaft in und durch die Krise führen will, braucht Durchsetzungsvermögen. Konflikte drohen vor allem mit Gesellschaftern und mit Geschäftsführerkollegen.
Eine Abberufung des Geschäftsführers durch die Gesellschafter zu dem Zweck, die gebotene Antragstellung zu vereiteln, ist als Umgehungsgeschäft gemäß § 134 BGB unwirksam, so dass die Antragspflicht fortbesteht. Der Geschäftsführer kann von der Gesellschaft nur dann wirksam von der Antragspflicht befreit werden, wenn die Gesellschafter die Liquiditätslücke der Gesellschaft innerhalb der Dreiwochenfrist des § 15a Abs. 1 S. 1 InsO schließen.
Auch von einem nicht ressort-zuständigen Geschäftsführer wird verlangt, dass er den zuständigen Kollegen überwacht, damit Fehlentwicklungen– die Verletzung der Insolvenzantragspflicht ist eine besonders gravierende – erkannt und korrigiert werden. Es hilft nicht, sich später darauf zu berufen, man habe sich gegenüber dem zuständigen Geschäftsführer und den Gesellschaftern nicht durchsetzen können. Hier sollte - rechtzeitig - eine Amtsniederlegung erwogen werden.
2.
Der Geschäftsführer muss entschlossen sein, sich selbst strikte Grenzen zu setzen, um seine persönliche Haftung zu vermeiden. Der Geschäftsführer hat sich darüber im Klaren zu sein, wie er angesichts der Krise im Geschäftsverkehr auftritt und in welchem Umfang er überhaupt noch Geschäftsführer sein will.
Ein Geschäftspartner, der im Falle einer späteren Insolvenz der Gesellschaft einen Verlust erleidet, wird versuchen, den Geschäftsführer persönlich haftbar zu machen. Denkbar ist z.B. eine Haftung wegen Betrugs (§ 823Abs. 2 BGB, § 263 StGB) oder Kreditbetrugs (§ 823 Abs. 2 BGB, § 265b StGB). Um eine solche Haftung zu vermeiden, sollte der Geschäftsführer es auf jeden Fall unterlassen, die wirtschaftliche Lage der Gesellschaft besser zu zeichnen, als sie ist. Im Übrigen sollte er kein Geschäft durch Inanspruchnahme besonderen persönlichen Vertrauens des Geschäftspartners beginnen.
Jeder Geschäftsführer sollte sich rechtzeitig mit der Möglichkeit der Amtsniederlegung befassen. Ist die Insolvenzreife erst einmal eingetreten, kommt eine Niederlegung zu spät. Legt er dennoch nieder, ohne zuvor den gebotenen Antrag zu stellen, muss er sich so behandeln lassen, wie wenn er weiterhin Geschäftsführer wäre, als solcher die Antragspflicht verletzt und weitere Zahlungen i.S.d. § 64 GmbHG nicht unterbunden hätte.
3.
Schließlich sollte der Geschäftsführer für eine persönliche Versicherung (D&O-Versicherung) sorgen, um im Notfall Unterstützung zu erhalten. Eigentlich sollte sich jeder Geschäftsführer persönlich mit den Versicherungsbedingungen befassen, um zu gewährleisten, dass die individuell für ihn relevanten Risiken ausreichend gedeckt sind.
Zu achten ist auf einen rechtzeitigen Abschluss des Versicherungsvertrags.
Empfohlen sei der Abschluss einer selbstfinanzierten persönlichen D&O-Versicherung, und zwar zusätzlich zu der gesellschaftsfinanzierten Firmen-D&O-Versicherung. Die Prämien sind verhältnismäßig gering, sodass sich der eigene finanzielle Aufwand schon lohnt, wenn im Schadenfall nur wenige Anwaltsstunden vom Versicherer übernommen werden.
Der Vorteil einer persönlichen D&O-Versicherung besteht vor allem darin, dass der Insolvenzverwalter von ihr keine Kenntnis erlangt, wenn er die Unterlagen der Gesellschaft sichtet.
D&O steht für Directors and Officers, dies sind nach amerikanischem Sprachgebrauch Vorstände und Aufsichtsräte. Die D&O-Versicherung ist eine Berufshaftpflichtversicherung für Geschäftsführer, auch Managerhaftpflicht-Versicherung genannt. Hiermit werden sämtliche Geschäftsführertätigkeiten, vom operativen Geschäft bis hin zu strategischen Entscheidungen, haftungstechnisch abgedeckt. Empfohlen sei insoweit die Beratung durch einen qualifizierten Versicherungsmakler.
IV. Liquidität - Strategische Überlegungen
Näher zu beleuchten sind hier die Punkte Liquiditätsbeobachtung sowie strategische Liquiditätssteuerung.
1. Liquiditätsbeobachtung – Feststellung der Zahlungsunfähigkeit
Der Geschäftsführer hat die Liquidität der von ihm geführten Gesellschaft stets zu beobachten. Mit Beginn einer Krise – sobald sich erste Zahlungsprobleme zeigen – muss die Beobachtung der Liquidität intensiviert werden. Dann hat der Geschäftsführer umgehend prüfen, ob es sich nur um eine Zahlungsstockung oder schon um Zahlungsunfähigkeit handelt.
Der Insolvenzverwalter bewertet den Sachverhalt rückblickend (ex post). Diese Herangehensweise des Insolvenzverwalters hat der Geschäftsführer zu antizipieren.
Zahlungsunfähigkeit liegt vor, wenn zu einem Stichtag eine Liquiditätslücke – egal welcher Größe – besteht, die innerhalb der auf den Stichtag folgenden drei Wochen voraussichtlich auf 10 % oder mehr ansteigen wird oder innerhalb dieses Zeitraums nicht auf unter 10 % zurückgeführt werden kann. Andernfalls handelt es sich um eine Zahlungsstockung.
Die Abgrenzung zwischen Zahlungseinstellung und Zahlungsstockung erfolgt in drei Schritten.
Zunächst erfordert sie die Erstellung einer Liquiditätsbilanz. Die am Stichtag vorhandenen liquiden Mittel sind den an diesem Tag fälligen Verbindlichkeiten gegenüberzustellen. Hierdurch wird ermittelt, ob eine Liquiditätslücke besteht. Zeigt die Liquiditätsbilanz keine Liquiditätslücke für den betrachteten Stichtag, muss auch kein kurzfristiger Liquiditätsplan erstellt werden.
Ergibt die Gegenüberstellung eine Liquiditätslücke, folgt die Erarbeitung eines kurzfristigen Liquiditätsplans um zu ermitteln, ob die Lücke innerhalb von drei Wochen 10 % oder mehr betragen wird oder nicht. Hierzu sind die innerhalb der auf den Stichtag folgenden drei Wochen flüssig zu machen - den Mittel in Beziehung zu setzen zu den am Stichtag fälligen und eingeforderten Verbindlichkeiten. Ist dem kurzfristigen Liquiditätsplan zum Ablauf des Dreiwochenzeitraums eine Unterdeckung von 10 % oder mehr zu entnehmen, wird Zahlungsunfähigkeit vermutet.
Diese Vermutung kann durch einen mittelfristigen Liquiditätsplan widerlegt werden, der aufzeigt, dass die Unterdeckung mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit in einem Zeitraum von drei bis sechs Monaten beseitigt wird. Allerdings muss den Gläubigern dieses Abwarten auch zumutbar sein. Andernfalls wird Zahlungsunfähigkeit vermutet.
Für den Insolvenzverwalter in der Retrospektive ist es weit weniger aufwändig, da er die Zahlungsunfähigkeit aus Indizien abzuleiten kann und nicht nur aus einer (Liquiditäts-)Bilanz. Da Zahlungsunfähigkeit gemäß § 17 Abs. 2 S. 2 InsO bei Zahlungseinstellung vermutet wird, muss er sich nämlich nur auf Indizien konzentrieren, die eine frühere Zahlungseinstellung nahelegen.
Indizien hierfür sind z.B. die mehrmonatige vollständige oder teilweise Nichtzahlung von Sozialversicherungsbeiträgen, Unternehmenssteuern oder Gehältern, etc. Eigene Erklärungen der Gesellschaft können natürlich erst recht Indizwirkung haben, etwa die Erklärung, eine fällige Verbindlichkeit nicht begleichen zu können, auch wenn sie mit der Bitte um Stundung oder den Abschluss einer Ratenzahlungsvereinbarung versehen ist.
Ein von Insolvenzverwaltern in der Praxis sehr häufig verwendetes Indiz für die Zahlungseinstellung der Gesellschaft seit einem bestimmten Zeitpunkt sind die zur Insolvenztabelle angemeldeten offenen Forderungen. Aus ihnen, ihren Fälligkeitsdaten und dem Umstand, dass sie bis zur Verfahrenseröffnung nicht beglichen worden sind, lässt sich für den Zeitraum von der Fälligkeit bis zur Insolvenzeröffnung auf Zahlungseinstellung schließen.
Für den Insolvenzverwalter ist diese Art der Beweisführung äußerst komfortabel.
Gerade weil der Insolvenzverwalter berechtigt ist, eine Insolvenzreife und damit eine Verletzung der Insolvenzantragspflicht aus Indizien abzuleiten, sollte der Geschäftsführer aus Gründen des Selbstschutzes rechtzeitig eine Liquiditätsbilanz und einen Liquiditätsplan erstellen, beides fortschreiben, solange die wirtschaftliche Krise andauert und die erstellten und fortgeschriebenen Dokumente so aufbewahren, dass er sie dem Verwalter – ggf. auch einem Gericht – später vorlegen kann.
2. Liquiditätssteuerung – Maßnahmen vor Insolvenzreife
a. „Zweikonten- Modell“
Wickelt eine Gesellschaft alle Zahlungsein- und -ausgänge über dasselbe Geschäftskonto ab, operiert sie in einer wirtschaftlichen Krise meist auf der Basis eines negativen Saldos. Da der negative Saldo aber nichts anderes ist, als ein Kredit des kontoführenden Kreditinstituts an die Gesellschaft, kommen Zahlungseingänge auf dem Konto Kreditrückzahlungen gleich. Derartige Zahlungen ordnet der BGH der Vorschrift des § 64 GmbHG zu, weil er meint, dass die Zahlungen an das Kreditinstitut die Insolvenzmasse mindere und das Institut gegenüber anderen Gesellschaftsgläubigern bevorzuge.
Gleichzeitig hat der BGH ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der Ausweg für den Geschäftsführer darin bestehe, ein weiteres, nicht im Minus geführtes Konto zu eröffnen und Zahlungen der Kunden ausschließlich hierauf zu veranlassen.
Solange ein Konto im Plus geführt wird, unterliegen eingehende Zahlungen nicht dem Zugriff des Kreditinstituts, so dass insoweit auch keine massemindernde einseitige Gläubigerbevorzugung erfolgt.
b. Forderungsbestreiten gegenüber Gläubigern
Ein weiterer Ausweg besteht aus Sicht des BGH darin, die Kunden zu Barzahlungen aufzufordern, die dann natürlich auch nicht vom Geschäftsführer selbst auf das negative Konto eingezahlt werden dürfen, sondern in der Kasse bleiben, auf ein positives Konto eingezahlt oder für eine werthaltige Gegenleistung ausgegeben werden müssen.
Die Einrichtung der Geschäftskonten sollte rechtzeitig geschehen, also zu einem Zeitpunkt vor Beginn der wirtschaftlichen Krise.
Da die Zahlungsfähigkeit oder -unfähigkeit im Wesentlichen von dem Verhältnis der fälligen Verbindlichkeiten zu den liquiden Mitteln der Gesellschaft abhängt, ist es für den Geschäftsführer vorteilhaft, behauptete Verbindlichkeiten in Frage zu stellen.
c. Stundungs- oder Ratenzahlungsvereinbarungen mit Gläubigern
Nicht nur das frühzeitige substantiierte Bestreiten einer gegen die Gesellschaft gerichteten Forderung dem Grunde oder der Höhe nach kann dem Geschäftsführer später nützlich sein. In der Praxis noch gewinnbringender ist das Hinausschieben der Fälligkeiten. Durch Stundungs- oder Ratenzahlungsgesuche.
d. Vorrangige Tilgung von Altforderungen
Weiter sollte der Geschäftsführer vorhandene Liquidität vorrangig zur Tilgung der älteren Verbindlichkeiten verwenden. Dadurch kann er die Länge des später zu seinen Lasten vermuteten Insolvenzverschleppungszeitraums verkürzen.
3. Liquiditätssteuerung – Maßnahmen während des Sanierungsversuchs
Der Geschäftsführer haftet gemäß § 64 GmbHG grundsätzlich für sämtliche Zahlungen, die im Zeitraum vom Eintritt der Insolvenzreife bis zur Stellung des Insolvenzantrags aus dem Gesellschaftsvermögen geleistet worden sind.
Die Haftung setzt also – selbst bei zunächst objektiv erfolgversprechender Sanierungsaussicht – nicht erst mit Ablauf des Dreiwochenzeitraums ein, sondern bereits mit Insolvenzreife.
Während des Sanierungsversuchs sollte der Geschäftsführer strategisch vorgehen, um sein Haftungsrisiko für den Fall des Scheiterns weitgehend zu reduzieren. Hierzu zählen insbesondere folgende Grundsätze:
• Zahlungen auf das zur vorübergehenden Betriebsfortführung unerlässliche Minimum reduzieren
• Zahlungen mit Zug-um-Zug-Gegenleistung priorisieren
• Zahlung der Arbeitnehmer-, nicht aber der Arbeitgeberbeiträge zur Sozialversicherung
• Zahlung der Unternehmensteuern vor anderen Verbindlichkeiten
• Verbindlichkeiten nur aus einem debitorischen Konto tilgen
• Zahlungseingänge nur auf ein kreditorisches Konto veranlassen
Ergibt sich vor oder mit Ablauf der ab Insolvenzreife laufenden Dreiwochenfrist, dass die insolvenzursächliche Unterdeckung nicht fristgerecht beseitigt werden kann, muss der Geschäftsführer unverzüglich Insolvenzantrag stellen; das kann nicht oft und eindringlich genug wiederholt werden.
Eine allerletzte Möglichkeit der Rettung vor zivilrechtlicher Haftung besteht in der vollständigen Wiederaufnahme sämtlicher Zahlungen.
V. Prozessvorsorgemanagement – Strategische Überlegungen
Hierzu gehört neben der rechtzeitigen Inanspruchnahme qualifizierter Beratung vor allem die strategische Überlegung sich Regressmöglichkeiten gegen Dritte zu verschaffen und die zur Entlastung dienenden Beweismittel zu sichern.
1. Beratung
Eine der am Einfachsten umzusetzenden und dennoch in der Praxis zu selten beherzigten Selbstschutzmaßnahme ist die rechtzeitige Inanspruchnahme qualifizierter insolvenzrechtlicher Beratung.
Da ein Berater seine Aufgabe nicht sachgerecht erfüllen kann, wenn er nicht über die zur Durchführung der Beratung erforderlichen Auskünfte und Belege verfügt, muss der Geschäftsführer ihm diese zugänglich machen. Hierbei darf er sich grundsätzlich zwar darauf beschränken, das zuzuliefern, was der Berater fordert.
Nicht erbetene Informationen muss er ausnahmsweise aber von sich aus erteilen, wenn sich ihm aufdrängen muss, dass die Information für die Prüfung des Beraters relevant sein könnte. Außerdem muss er zeitnah zuliefern, um dem Berater die Möglichkeit zu geben, ein unverzügliches Beratungsergebnis zu erarbeiten.
Die Beauftragung eines Beraters ist eine Form der Aufgabendelegation. Als solche hat sie eine Kontrollpflicht des Geschäftsführers zur Folge. Diese äußert sich darin, dass der Geschäftsführer das Beratungsergebnis auf Plausibilität prüfen muss.
Alle Beratung nützt nichts, wenn der Geschäftsführer beratungsresistent ist. Haftungsbefreiend wirkt daher nur eine Beratung, der sich ein beratungskonformes Verhalten anschließt. Einem plausiblen Beratungsergebnis muss der Geschäftsführer also Folge leisten, will er nicht riskieren, an der Verschuldensvermutung zu scheitern. Selbstverständlich darf er mit dem Berater diskutieren, ob nicht eine andere Sicht der Dinge möglich ist oder ob es nicht einen anderen Weg gibt als den angeratenen. Soweit der Berater bei seiner Meinung bleibt, ist der Geschäftsführer jedoch gebunden.
2. Regress gegen Zahlungsempfänger
Wer dem Insolvenzverwalter gemäß § 64 GmbHG als Geschäftsführer haftet, kann nicht einwenden, dass der Verwalter zunächst einmal versuchen müsse, die verbotswidrigen Zahlungen im Wege der Insolvenzanfechtung von den Zahlungsempfängern zurückzuerlangen. Er kann gemäß § 255 BGB lediglich verlangen, dass der Verwalter ihm für jede Zahlung, die er erstattet, den etwaigen Rückgewähranspruch aus § 143 Abs. 1 InsO gegen den Zahlungsempfänger abtritt. Dies ermöglicht es dem Geschäftsführer, selbst gegen den Empfänger vorzugehen.
Um die Erfolgsaussichten künftiger Anfechtungsprozesse – seien es solche des Insolvenzverwalters oder eigene – zu erhöhen, sollte der Geschäftsführer schon bei Vornahme eventuell haftungsbegründender Zahlungen strategisch vorgehen.
Das kann er vor allem tun, indem er den Zahlungsempfängern eine drohende oder bereits eingetretene Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft ausdrücklich oder unausgesprochen vor Augen führt. Denn gemäß § 133 Abs. 1 S. 1 InsO – die Vorschrift gilt als „Wunderwaffe der Insolvenzverwalter“ – ist eine in den letzten zehn Jahren vor dem Insolvenzantrag mit dem Vorsatz, andere Gläubiger zu benachteiligen, vorgenommene Zahlung an einen Gläubiger anfechtbar, wenn dieser den Benachteiligungsvorsatz kannte.
Die Anfechtungsvoraussetzungen sind dann recht leicht erfüllt.
Mittel der Wahl, um einen Zahlungsempfänger im vorgenannten Sinn bösgläubig zu machen, ist das – auch in anderem Zusammenhang für den Geschäftsführer vorteilhafte – Bemühen um eine Stundungs- oder Ratenzahlungsvereinbarung.
3. Beweismittel sichern
Mit Blick auf eine eventuelle spätere prozessuale Auseinandersetzung ist es äußerst wichtig, dass der Geschäftsführer für die von ihm veranlassten Vorsorgemaßnahmen Beweismittel sichert.
Ein Geschäftsführer sollte Vorsorgemaßnahmen nicht nur detailliert dokumentieren, sondern die Dokumentation auch so archivieren, dass er selbst dann noch auf sie zugreifen kann, wenn er die Geschäftsräume nicht mehr betreten darf.
VI. Schlusswort
Die Pflicht zur rechtzeitigen Stellung des Insolvenzantrags gehört zweifellos zu den wichtigsten aller Pflichten eines Geschäftsführers. Es handelt sich um eine Kardinalpflicht, die von solch grundlegender Bedeutung ist, dass sich kein Geschäftsführer damit herausreden kann, nicht gewusst zu haben, was Gesetz und Rechtsprechung ihm abverlangen.
Meine Kanzlei berät und vertritt Sie hinsichtlich der aufgeworfenen Fragestellungen und begleitet Sie –sofern erforderlich - sowohl im möglichen Vergleichsverfahren, Insolvenzverfahren und letztlich auch in einem möglichen Strafverfahren.
Die Beratung, die der Geschäftsführer nach Insolvenzeröffnung für sich persönlich in Anspruch nimmt, um zu Verteidigungszwecken rückblickend eine Liquiditätsbilanz und einen Liquiditätsplan erstellen zu lassen, hat er selbst zu bezahlen. Beratung, die der Geschäftsführer im Vorfeld für die Gesellschaft in Anspruch nimmt, um die Situation prüfen zu lassen, ist hingegen von der Gesellschaft zu bezahlen.
Meine Kanzlei bietet hierzu ein spezielles Rechtsprodukt unter www.anwalt.de – „Die GmbH in der Krise – Strategieberatung“ an.
V.i.S.d.P.:
Rechtsanwalt Jörg Streichert
Der Verfasser ist für den Inhalt verantwortlich.
Sofortkontakt Rechtsanwalt Jörg Streichert unter +49-8341-992402 oder joerg@streichert.de
Kaum ein anderes Risiko ist für den Geschäftsführer einer GmbH größer, als das Risiko einer Insolvenz der von ihm geführten Gesellschaft. Selten geht es aber um den Vorwurf, die Insolvenz verursacht zu haben, sondern fast immer um den Vorwurf angeblichen Fehlverhaltens während der Insolvenzreife. Diesem Vorwurf kann der Geschäftsführer entgegenwirken, wenn er weiß, was er im Vorfeld zu tun hat.
I. Insolvenzantragspflicht
Gemäß § 15a Abs. 1 S. 1 InsO hat der Geschäftsführer einen Insolvenzantrag „ohne schuldhaftes Zögern, spätestens aber drei Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit“ zu stellen.
Grundsätzlich muss der Geschäftsführer unverzüglich den Antrag stellen und darf nur dann – ausnahmsweise – hiervon absehen, wenn konkrete objektive Anhaltspunkte dafür sprechen, dass es mit überwiegender Wahrscheinlichkeit gelingen wird, die Zahlungsunfähigkeit innerhalb der kommenden drei Wochen zu beseitigen.
Die Pflicht zur Stellung des Insolvenzantrags entfällt nicht dadurch, dass ein Gläubiger einen Antrag stellt.
II. Rechtsfolgen einer Verletzung der Insolvenzantragspflicht
Die Verletzung der Insolvenzantragspflicht hat sowohl strafrechtliche als auch berufsrechtliche und vor allem haftungsrechtliche Auswirkungen.
1. Strafrechtliche Auswirkungen
§ 15a Abs. 4 u. 5 InsO sieht Geldstrafe oder Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr (bei Fahrlässigkeit) bzw. bis zu drei Jahren (bei Vorsatz) vor. Aufgrund der Tatsache, dass die Insolvenzgerichte („Anordnung über Mitteilungen in Zivilsachen - MiZi“) verpflichtet sind, den Strafverfolgungsbehörden Insolvenzeröffnungen mitzuteilen, hat die Staatsanwaltschaft - von Amts wegen - prüfen, ob konkrete Anhaltspunkte für Straftaten vorliegen.
Im Falle einer Verfahrenseröffnung durch die Staatsanwaltschaft benötigt man einen erfahrenen Strafverteidiger mit guten insolvenzrechtlichen Kenntnissen.
2. Berufsrechtliche Auswirkungen
Wer rechtkräftig wegen vorsätzlicher Insolvenzverschleppung verurteilt wird, wird für die Dauer von fünf Jahren ab Rechtskraft des Urteils „amtsunfähig“ für das „Amt“ des Geschäftsführers (Inhabilität, vgl. § 6 Abs. 2 S. 2 Nr. 3a GmbHG).
Eine strafrechtliche Verurteilung hat stets einen Eintrag in das Bundeszentralregister zur Folge, bei einer Verurteilung von mehr als 90 Tagessätzen zusätzlich einen Eintrag als „vorbestraft“ in das Führungszeugnis.
3. Haftungsrechtliche Auswirkungen
Haftungsrechtliche Folgen bestehen zum einen in der Haftung des Geschäftsführers gegenüber Gesellschaftsgläubigern und zum anderen gegenüber dem Insolvenzverwalter wegen verbotener Minderung der Insolvenzmasse (vgl. § 64 GmbHG).
Gesellschaftsgläubiger klagen recht selten, da sie den erheblichen Aufwand im Vergleich zu dem zu erzielenden Ertrag scheuen.
Die größte Aufmerksamkeit des Geschäftsführers - im Rahmen seiner Strategieplanung – sollte daher immer der möglichen Haftung aus § 64 Satz 1 GmbHG gelten. Diese Vorschrift lautet:
„Die Geschäftsführer sind der Gesellschaft zum Ersatz von Zahlungen verpflichtet, die nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder nach Feststellung ihrer Überschuldung geleistet werden.“
§ 64 S. 2 GmbHG ergänzt:
„Dies gilt nicht von Zahlungen, die auch nach diesem Zeitpunkt mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes vereinbar sind.“
Hieraus ergibt sich die Pflicht der Geschäftsführer, nach Eintritt der Insolvenzreife die Masse zur Verwertung durch die Gläubiger zu erhalten.
Die große praktische Bedeutung der Haftung aus § 64 GmbHG beruht darauf, dass der Insolvenzverwalter „relativ“ wenig tun muss, um eine schlüssige Klage zu erheben, während der beklagte Geschäftsführer sehr viel Aufwand nötig hat, will er seine Verurteilung abwehren.
Der Insolvenzverwalter braucht nur Indizien vorzutragen, die rückblickend auf eine Zahlungseinstellung ab einem bestimmten Zeitpunkt schließen lassen. Dann wird gemäß § 17 Abs. 2 S. 2 InsO die Zahlungsunfähigkeit seit diesem Zeitpunkt vermutet. Gelingt es dem Geschäftsführer nicht, diese gesetzliche Vermutung zu widerlegen, unterstellt das Gericht die Behauptung des Insolvenzverwalters als richtig.
Der Begriff der gemäß § 64 GmbHG zu erstattenden „Zahlungen“ wird von den Gerichten sehr weit ausgelegt wird. Erfasst werden nicht nur Geldzahlungen, sondern alle masseschmälernden Leistungen aus dem Gesellschaftsvermögen.
Die prozessuale Unterlegenheit des Geschäftsführers gegenüber dem Insolvenzverwalter zeigt sich auch bei der Frage des Verschuldens. Nach der Rechtsprechung wird das für die Haftung gemäß § 64 GmbHG erforderliche Verschulden des Geschäftsführers vermutet. Der Geschäftsführer muss also darlegen und beweisen, warum er die Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft weder gekannt noch grob oder leicht fahrlässig verkannt hat.
Die besondere Bedeutung der „Insolvenzverschleppungshaftung“ ergibt sich daraus, dass der Insolvenzverwalter verpflichtet ist, den Anspruch geltend zu machen, will er eine eigene Haftung aus § 60 Abs. 1 InsO vermeiden.
Es ist daher keine Seltenheit, dass Geschäftsführer - aufgrund dieser Haftung – zusätzlich Privatinsolvenz beantragen müssen.
III. Grundsätzliches - Strategische Überlegungen
Es liegt im eigenen Interesse des Geschäftsführers gezielte strategische Überlegungen anzustellen. Anwaltliche Beratung, die den Umständen des Einzelfalls Rechnung trägt, kann durch diese Überlegungen nicht ersetzt, sondern bestenfalls unterstützt werden. Sämtliche Überlegungen können durch Änderung der gesetzlichen Vorgaben oder der Rechtsprechung hinfällig werden.
1.
Strategische Überlegungen in eigenen Angelegenheiten erfordern zunächst eine grundlegende Ausrichtung des Geschäftsführers auf sein persönliches Interesse. Dazu hat sich der Geschäftsführer der Frage zu stellen, ob er überhaupt bereit ist, den Herausforderungen einer Krisensituation entgegenzutreten. Wer eine Gesellschaft in und durch die Krise führen will, braucht Durchsetzungsvermögen. Konflikte drohen vor allem mit Gesellschaftern und mit Geschäftsführerkollegen.
Eine Abberufung des Geschäftsführers durch die Gesellschafter zu dem Zweck, die gebotene Antragstellung zu vereiteln, ist als Umgehungsgeschäft gemäß § 134 BGB unwirksam, so dass die Antragspflicht fortbesteht. Der Geschäftsführer kann von der Gesellschaft nur dann wirksam von der Antragspflicht befreit werden, wenn die Gesellschafter die Liquiditätslücke der Gesellschaft innerhalb der Dreiwochenfrist des § 15a Abs. 1 S. 1 InsO schließen.
Auch von einem nicht ressort-zuständigen Geschäftsführer wird verlangt, dass er den zuständigen Kollegen überwacht, damit Fehlentwicklungen– die Verletzung der Insolvenzantragspflicht ist eine besonders gravierende – erkannt und korrigiert werden. Es hilft nicht, sich später darauf zu berufen, man habe sich gegenüber dem zuständigen Geschäftsführer und den Gesellschaftern nicht durchsetzen können. Hier sollte - rechtzeitig - eine Amtsniederlegung erwogen werden.
2.
Der Geschäftsführer muss entschlossen sein, sich selbst strikte Grenzen zu setzen, um seine persönliche Haftung zu vermeiden. Der Geschäftsführer hat sich darüber im Klaren zu sein, wie er angesichts der Krise im Geschäftsverkehr auftritt und in welchem Umfang er überhaupt noch Geschäftsführer sein will.
Ein Geschäftspartner, der im Falle einer späteren Insolvenz der Gesellschaft einen Verlust erleidet, wird versuchen, den Geschäftsführer persönlich haftbar zu machen. Denkbar ist z.B. eine Haftung wegen Betrugs (§ 823Abs. 2 BGB, § 263 StGB) oder Kreditbetrugs (§ 823 Abs. 2 BGB, § 265b StGB). Um eine solche Haftung zu vermeiden, sollte der Geschäftsführer es auf jeden Fall unterlassen, die wirtschaftliche Lage der Gesellschaft besser zu zeichnen, als sie ist. Im Übrigen sollte er kein Geschäft durch Inanspruchnahme besonderen persönlichen Vertrauens des Geschäftspartners beginnen.
Jeder Geschäftsführer sollte sich rechtzeitig mit der Möglichkeit der Amtsniederlegung befassen. Ist die Insolvenzreife erst einmal eingetreten, kommt eine Niederlegung zu spät. Legt er dennoch nieder, ohne zuvor den gebotenen Antrag zu stellen, muss er sich so behandeln lassen, wie wenn er weiterhin Geschäftsführer wäre, als solcher die Antragspflicht verletzt und weitere Zahlungen i.S.d. § 64 GmbHG nicht unterbunden hätte.
3.
Schließlich sollte der Geschäftsführer für eine persönliche Versicherung (D&O-Versicherung) sorgen, um im Notfall Unterstützung zu erhalten. Eigentlich sollte sich jeder Geschäftsführer persönlich mit den Versicherungsbedingungen befassen, um zu gewährleisten, dass die individuell für ihn relevanten Risiken ausreichend gedeckt sind.
Zu achten ist auf einen rechtzeitigen Abschluss des Versicherungsvertrags.
Empfohlen sei der Abschluss einer selbstfinanzierten persönlichen D&O-Versicherung, und zwar zusätzlich zu der gesellschaftsfinanzierten Firmen-D&O-Versicherung. Die Prämien sind verhältnismäßig gering, sodass sich der eigene finanzielle Aufwand schon lohnt, wenn im Schadenfall nur wenige Anwaltsstunden vom Versicherer übernommen werden.
Der Vorteil einer persönlichen D&O-Versicherung besteht vor allem darin, dass der Insolvenzverwalter von ihr keine Kenntnis erlangt, wenn er die Unterlagen der Gesellschaft sichtet.
D&O steht für Directors and Officers, dies sind nach amerikanischem Sprachgebrauch Vorstände und Aufsichtsräte. Die D&O-Versicherung ist eine Berufshaftpflichtversicherung für Geschäftsführer, auch Managerhaftpflicht-Versicherung genannt. Hiermit werden sämtliche Geschäftsführertätigkeiten, vom operativen Geschäft bis hin zu strategischen Entscheidungen, haftungstechnisch abgedeckt. Empfohlen sei insoweit die Beratung durch einen qualifizierten Versicherungsmakler.
IV. Liquidität - Strategische Überlegungen
Näher zu beleuchten sind hier die Punkte Liquiditätsbeobachtung sowie strategische Liquiditätssteuerung.
1. Liquiditätsbeobachtung – Feststellung der Zahlungsunfähigkeit
Der Geschäftsführer hat die Liquidität der von ihm geführten Gesellschaft stets zu beobachten. Mit Beginn einer Krise – sobald sich erste Zahlungsprobleme zeigen – muss die Beobachtung der Liquidität intensiviert werden. Dann hat der Geschäftsführer umgehend prüfen, ob es sich nur um eine Zahlungsstockung oder schon um Zahlungsunfähigkeit handelt.
Der Insolvenzverwalter bewertet den Sachverhalt rückblickend (ex post). Diese Herangehensweise des Insolvenzverwalters hat der Geschäftsführer zu antizipieren.
Zahlungsunfähigkeit liegt vor, wenn zu einem Stichtag eine Liquiditätslücke – egal welcher Größe – besteht, die innerhalb der auf den Stichtag folgenden drei Wochen voraussichtlich auf 10 % oder mehr ansteigen wird oder innerhalb dieses Zeitraums nicht auf unter 10 % zurückgeführt werden kann. Andernfalls handelt es sich um eine Zahlungsstockung.
Die Abgrenzung zwischen Zahlungseinstellung und Zahlungsstockung erfolgt in drei Schritten.
Zunächst erfordert sie die Erstellung einer Liquiditätsbilanz. Die am Stichtag vorhandenen liquiden Mittel sind den an diesem Tag fälligen Verbindlichkeiten gegenüberzustellen. Hierdurch wird ermittelt, ob eine Liquiditätslücke besteht. Zeigt die Liquiditätsbilanz keine Liquiditätslücke für den betrachteten Stichtag, muss auch kein kurzfristiger Liquiditätsplan erstellt werden.
Ergibt die Gegenüberstellung eine Liquiditätslücke, folgt die Erarbeitung eines kurzfristigen Liquiditätsplans um zu ermitteln, ob die Lücke innerhalb von drei Wochen 10 % oder mehr betragen wird oder nicht. Hierzu sind die innerhalb der auf den Stichtag folgenden drei Wochen flüssig zu machen - den Mittel in Beziehung zu setzen zu den am Stichtag fälligen und eingeforderten Verbindlichkeiten. Ist dem kurzfristigen Liquiditätsplan zum Ablauf des Dreiwochenzeitraums eine Unterdeckung von 10 % oder mehr zu entnehmen, wird Zahlungsunfähigkeit vermutet.
Diese Vermutung kann durch einen mittelfristigen Liquiditätsplan widerlegt werden, der aufzeigt, dass die Unterdeckung mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit in einem Zeitraum von drei bis sechs Monaten beseitigt wird. Allerdings muss den Gläubigern dieses Abwarten auch zumutbar sein. Andernfalls wird Zahlungsunfähigkeit vermutet.
Für den Insolvenzverwalter in der Retrospektive ist es weit weniger aufwändig, da er die Zahlungsunfähigkeit aus Indizien abzuleiten kann und nicht nur aus einer (Liquiditäts-)Bilanz. Da Zahlungsunfähigkeit gemäß § 17 Abs. 2 S. 2 InsO bei Zahlungseinstellung vermutet wird, muss er sich nämlich nur auf Indizien konzentrieren, die eine frühere Zahlungseinstellung nahelegen.
Indizien hierfür sind z.B. die mehrmonatige vollständige oder teilweise Nichtzahlung von Sozialversicherungsbeiträgen, Unternehmenssteuern oder Gehältern, etc. Eigene Erklärungen der Gesellschaft können natürlich erst recht Indizwirkung haben, etwa die Erklärung, eine fällige Verbindlichkeit nicht begleichen zu können, auch wenn sie mit der Bitte um Stundung oder den Abschluss einer Ratenzahlungsvereinbarung versehen ist.
Ein von Insolvenzverwaltern in der Praxis sehr häufig verwendetes Indiz für die Zahlungseinstellung der Gesellschaft seit einem bestimmten Zeitpunkt sind die zur Insolvenztabelle angemeldeten offenen Forderungen. Aus ihnen, ihren Fälligkeitsdaten und dem Umstand, dass sie bis zur Verfahrenseröffnung nicht beglichen worden sind, lässt sich für den Zeitraum von der Fälligkeit bis zur Insolvenzeröffnung auf Zahlungseinstellung schließen.
Für den Insolvenzverwalter ist diese Art der Beweisführung äußerst komfortabel.
Gerade weil der Insolvenzverwalter berechtigt ist, eine Insolvenzreife und damit eine Verletzung der Insolvenzantragspflicht aus Indizien abzuleiten, sollte der Geschäftsführer aus Gründen des Selbstschutzes rechtzeitig eine Liquiditätsbilanz und einen Liquiditätsplan erstellen, beides fortschreiben, solange die wirtschaftliche Krise andauert und die erstellten und fortgeschriebenen Dokumente so aufbewahren, dass er sie dem Verwalter – ggf. auch einem Gericht – später vorlegen kann.
2. Liquiditätssteuerung – Maßnahmen vor Insolvenzreife
a. „Zweikonten- Modell“
Wickelt eine Gesellschaft alle Zahlungsein- und -ausgänge über dasselbe Geschäftskonto ab, operiert sie in einer wirtschaftlichen Krise meist auf der Basis eines negativen Saldos. Da der negative Saldo aber nichts anderes ist, als ein Kredit des kontoführenden Kreditinstituts an die Gesellschaft, kommen Zahlungseingänge auf dem Konto Kreditrückzahlungen gleich. Derartige Zahlungen ordnet der BGH der Vorschrift des § 64 GmbHG zu, weil er meint, dass die Zahlungen an das Kreditinstitut die Insolvenzmasse mindere und das Institut gegenüber anderen Gesellschaftsgläubigern bevorzuge.
Gleichzeitig hat der BGH ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der Ausweg für den Geschäftsführer darin bestehe, ein weiteres, nicht im Minus geführtes Konto zu eröffnen und Zahlungen der Kunden ausschließlich hierauf zu veranlassen.
Solange ein Konto im Plus geführt wird, unterliegen eingehende Zahlungen nicht dem Zugriff des Kreditinstituts, so dass insoweit auch keine massemindernde einseitige Gläubigerbevorzugung erfolgt.
b. Forderungsbestreiten gegenüber Gläubigern
Ein weiterer Ausweg besteht aus Sicht des BGH darin, die Kunden zu Barzahlungen aufzufordern, die dann natürlich auch nicht vom Geschäftsführer selbst auf das negative Konto eingezahlt werden dürfen, sondern in der Kasse bleiben, auf ein positives Konto eingezahlt oder für eine werthaltige Gegenleistung ausgegeben werden müssen.
Die Einrichtung der Geschäftskonten sollte rechtzeitig geschehen, also zu einem Zeitpunkt vor Beginn der wirtschaftlichen Krise.
Da die Zahlungsfähigkeit oder -unfähigkeit im Wesentlichen von dem Verhältnis der fälligen Verbindlichkeiten zu den liquiden Mitteln der Gesellschaft abhängt, ist es für den Geschäftsführer vorteilhaft, behauptete Verbindlichkeiten in Frage zu stellen.
c. Stundungs- oder Ratenzahlungsvereinbarungen mit Gläubigern
Nicht nur das frühzeitige substantiierte Bestreiten einer gegen die Gesellschaft gerichteten Forderung dem Grunde oder der Höhe nach kann dem Geschäftsführer später nützlich sein. In der Praxis noch gewinnbringender ist das Hinausschieben der Fälligkeiten. Durch Stundungs- oder Ratenzahlungsgesuche.
d. Vorrangige Tilgung von Altforderungen
Weiter sollte der Geschäftsführer vorhandene Liquidität vorrangig zur Tilgung der älteren Verbindlichkeiten verwenden. Dadurch kann er die Länge des später zu seinen Lasten vermuteten Insolvenzverschleppungszeitraums verkürzen.
3. Liquiditätssteuerung – Maßnahmen während des Sanierungsversuchs
Der Geschäftsführer haftet gemäß § 64 GmbHG grundsätzlich für sämtliche Zahlungen, die im Zeitraum vom Eintritt der Insolvenzreife bis zur Stellung des Insolvenzantrags aus dem Gesellschaftsvermögen geleistet worden sind.
Die Haftung setzt also – selbst bei zunächst objektiv erfolgversprechender Sanierungsaussicht – nicht erst mit Ablauf des Dreiwochenzeitraums ein, sondern bereits mit Insolvenzreife.
Während des Sanierungsversuchs sollte der Geschäftsführer strategisch vorgehen, um sein Haftungsrisiko für den Fall des Scheiterns weitgehend zu reduzieren. Hierzu zählen insbesondere folgende Grundsätze:
• Zahlungen auf das zur vorübergehenden Betriebsfortführung unerlässliche Minimum reduzieren
• Zahlungen mit Zug-um-Zug-Gegenleistung priorisieren
• Zahlung der Arbeitnehmer-, nicht aber der Arbeitgeberbeiträge zur Sozialversicherung
• Zahlung der Unternehmensteuern vor anderen Verbindlichkeiten
• Verbindlichkeiten nur aus einem debitorischen Konto tilgen
• Zahlungseingänge nur auf ein kreditorisches Konto veranlassen
Ergibt sich vor oder mit Ablauf der ab Insolvenzreife laufenden Dreiwochenfrist, dass die insolvenzursächliche Unterdeckung nicht fristgerecht beseitigt werden kann, muss der Geschäftsführer unverzüglich Insolvenzantrag stellen; das kann nicht oft und eindringlich genug wiederholt werden.
Eine allerletzte Möglichkeit der Rettung vor zivilrechtlicher Haftung besteht in der vollständigen Wiederaufnahme sämtlicher Zahlungen.
V. Prozessvorsorgemanagement – Strategische Überlegungen
Hierzu gehört neben der rechtzeitigen Inanspruchnahme qualifizierter Beratung vor allem die strategische Überlegung sich Regressmöglichkeiten gegen Dritte zu verschaffen und die zur Entlastung dienenden Beweismittel zu sichern.
1. Beratung
Eine der am Einfachsten umzusetzenden und dennoch in der Praxis zu selten beherzigten Selbstschutzmaßnahme ist die rechtzeitige Inanspruchnahme qualifizierter insolvenzrechtlicher Beratung.
Da ein Berater seine Aufgabe nicht sachgerecht erfüllen kann, wenn er nicht über die zur Durchführung der Beratung erforderlichen Auskünfte und Belege verfügt, muss der Geschäftsführer ihm diese zugänglich machen. Hierbei darf er sich grundsätzlich zwar darauf beschränken, das zuzuliefern, was der Berater fordert.
Nicht erbetene Informationen muss er ausnahmsweise aber von sich aus erteilen, wenn sich ihm aufdrängen muss, dass die Information für die Prüfung des Beraters relevant sein könnte. Außerdem muss er zeitnah zuliefern, um dem Berater die Möglichkeit zu geben, ein unverzügliches Beratungsergebnis zu erarbeiten.
Die Beauftragung eines Beraters ist eine Form der Aufgabendelegation. Als solche hat sie eine Kontrollpflicht des Geschäftsführers zur Folge. Diese äußert sich darin, dass der Geschäftsführer das Beratungsergebnis auf Plausibilität prüfen muss.
Alle Beratung nützt nichts, wenn der Geschäftsführer beratungsresistent ist. Haftungsbefreiend wirkt daher nur eine Beratung, der sich ein beratungskonformes Verhalten anschließt. Einem plausiblen Beratungsergebnis muss der Geschäftsführer also Folge leisten, will er nicht riskieren, an der Verschuldensvermutung zu scheitern. Selbstverständlich darf er mit dem Berater diskutieren, ob nicht eine andere Sicht der Dinge möglich ist oder ob es nicht einen anderen Weg gibt als den angeratenen. Soweit der Berater bei seiner Meinung bleibt, ist der Geschäftsführer jedoch gebunden.
2. Regress gegen Zahlungsempfänger
Wer dem Insolvenzverwalter gemäß § 64 GmbHG als Geschäftsführer haftet, kann nicht einwenden, dass der Verwalter zunächst einmal versuchen müsse, die verbotswidrigen Zahlungen im Wege der Insolvenzanfechtung von den Zahlungsempfängern zurückzuerlangen. Er kann gemäß § 255 BGB lediglich verlangen, dass der Verwalter ihm für jede Zahlung, die er erstattet, den etwaigen Rückgewähranspruch aus § 143 Abs. 1 InsO gegen den Zahlungsempfänger abtritt. Dies ermöglicht es dem Geschäftsführer, selbst gegen den Empfänger vorzugehen.
Um die Erfolgsaussichten künftiger Anfechtungsprozesse – seien es solche des Insolvenzverwalters oder eigene – zu erhöhen, sollte der Geschäftsführer schon bei Vornahme eventuell haftungsbegründender Zahlungen strategisch vorgehen.
Das kann er vor allem tun, indem er den Zahlungsempfängern eine drohende oder bereits eingetretene Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft ausdrücklich oder unausgesprochen vor Augen führt. Denn gemäß § 133 Abs. 1 S. 1 InsO – die Vorschrift gilt als „Wunderwaffe der Insolvenzverwalter“ – ist eine in den letzten zehn Jahren vor dem Insolvenzantrag mit dem Vorsatz, andere Gläubiger zu benachteiligen, vorgenommene Zahlung an einen Gläubiger anfechtbar, wenn dieser den Benachteiligungsvorsatz kannte.
Die Anfechtungsvoraussetzungen sind dann recht leicht erfüllt.
Mittel der Wahl, um einen Zahlungsempfänger im vorgenannten Sinn bösgläubig zu machen, ist das – auch in anderem Zusammenhang für den Geschäftsführer vorteilhafte – Bemühen um eine Stundungs- oder Ratenzahlungsvereinbarung.
3. Beweismittel sichern
Mit Blick auf eine eventuelle spätere prozessuale Auseinandersetzung ist es äußerst wichtig, dass der Geschäftsführer für die von ihm veranlassten Vorsorgemaßnahmen Beweismittel sichert.
Ein Geschäftsführer sollte Vorsorgemaßnahmen nicht nur detailliert dokumentieren, sondern die Dokumentation auch so archivieren, dass er selbst dann noch auf sie zugreifen kann, wenn er die Geschäftsräume nicht mehr betreten darf.
VI. Schlusswort
Die Pflicht zur rechtzeitigen Stellung des Insolvenzantrags gehört zweifellos zu den wichtigsten aller Pflichten eines Geschäftsführers. Es handelt sich um eine Kardinalpflicht, die von solch grundlegender Bedeutung ist, dass sich kein Geschäftsführer damit herausreden kann, nicht gewusst zu haben, was Gesetz und Rechtsprechung ihm abverlangen.
Meine Kanzlei berät und vertritt Sie hinsichtlich der aufgeworfenen Fragestellungen und begleitet Sie –sofern erforderlich - sowohl im möglichen Vergleichsverfahren, Insolvenzverfahren und letztlich auch in einem möglichen Strafverfahren.
Die Beratung, die der Geschäftsführer nach Insolvenzeröffnung für sich persönlich in Anspruch nimmt, um zu Verteidigungszwecken rückblickend eine Liquiditätsbilanz und einen Liquiditätsplan erstellen zu lassen, hat er selbst zu bezahlen. Beratung, die der Geschäftsführer im Vorfeld für die Gesellschaft in Anspruch nimmt, um die Situation prüfen zu lassen, ist hingegen von der Gesellschaft zu bezahlen.
Meine Kanzlei bietet hierzu ein spezielles Rechtsprodukt unter www.anwalt.de – „Die GmbH in der Krise – Strategieberatung“ an.
V.i.S.d.P.:
Rechtsanwalt Jörg Streichert
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