BGH, Beschl. 30.1.2020 - I ZR 25/19

Vorlagebeschluss zur Zulässigkeit von Inbox-Werbung in E-Mail-Postfächern

Autor: RA, FAArbR, Michael Wübbeke, LL.M. (Amsterdam), ENDEMANN.SCHMIDT Rechtsanwälte, Hamburg
Aus: IT-Rechtsberater, Heft 05/2020
Die Inbox-Werbung in E‑Mail-Postfächern von privaten Nutzern kann gegen die Vorschriften des § 7 Abs. 2 Nr. 1 und 3 UWG verstoßen und damit rechtlich unzulässig sein. Ob dies tatsächlich der Fall ist, bedarf einer Auslegung der den betroffenen Regelungen zugrunde liegenden unionsrechtlichen Richtlinien durch den EuGH.

UWG §§ 7 Abs. 2 Nr. 1 und 3, 8 Abs. 1 Satz 1

Das Problem

Ein deutscher Telekommunikationsanbieter beauftragte eine Werbeagentur mit der Schaltung von Werbung in E‑Mail-Postfächern seines kostenlosen E‑Mail-Diensts. Sie wurde so gestaltet, dass im privaten Postfach eines Nutzers in dem Bereich, in dem die eingegangenen E‑Mails aufgelistet werden (Inbox), zwischen den E‑Mails Werbung eingeblendet bekamen. An der entsprechenden Stelle war ein JavaScript-Code eines Adservers (TAG) eingebunden. Beim Öffnen der Mailbox wurde eine Anfrage (Adrequest) an den Adserver geschickt und ein Werbebanner eingeblendet. Klickte der Nutzer auf diese Werbung, wurde er auf die Website des Werbenden weitergeleitet sowie der Klick protokolliert. Die Werbung war mit dem Wort „Anzeige“ versehen und konnte mit einem Klick auf das daneben befindliche Symbol „X“ entfernt werden. Die Werbung erschien grau unterlegt und enthielt weder Datum noch Absender. Sie konnte weder archiviert noch beantwortet oder weitergeleitet werden und erschien nicht in der vom Dienst ausgewiesenen Anzahl ungelesener E‑Mails oder belegte Speicherplatz im Posteingang.

Auf entsprechende Klage hat das LG Nürnberg-Fürth den Anbieter zur Unterlassung verurteilt, das OLG Nürnberg hingegen die Klage abgewiesen.

Die Entscheidung des Gerichts

Der BGH hat das Verfahren ausgesetzt und dem EuGH fünf Fragen vorgelegt. Für den Erfolg der Revision komme es entscheidend darauf an, dass ein Unterlassungsanspruch bestehe. Dieser setze gem. § 8 Abs. 1 Satz 1 UWG eine nach §§ 3 oder 7 UWG unzulässige geschäftliche Handlung voraus. Das vorliegende Verhalten könnte entweder nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG oder nach § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG unzulässig sein. Bei beiden Vorschriften stellten sich jedoch klärungsbedürftige Fragen zur Auslegung des Unionsrechts. Diese Fragen seien auch entscheidungserheblich, weil das vorliegende Verhalten nicht bereits wegen des Verstoßes gegen das Verbot der Werbung mit einer die Identität des Absenders verschleiernden Nachricht i.S.v. § 7 Abs. 2 Nr. 4 Buchst. a UWG, des Verbots der unzumutbaren Belästigung gem. § 7 Abs. 1 Satz 1 UWG oder des Irreführungsverbots gerechtfertigt sei.

§ 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG: Die Regelung beruhe auf Nr. 26 Anh. I der RL 2005/29/EG, setze Art. 13 Abs. 1 RL 2002/58/EG in deutsches Recht um und sei daher unionsrechtskonform auszulegen. Dies zu klären dienten die Vorlagefragen 1 bis 4. Die Verwendung von automatischen Anrufsystemen ohne menschlichen Eingriff, Faxgeräten oder elektronischer Post für Zwecke der Direktwerbung sei nur bei vorheriger Einwilligung erlaubt. Elektronische Post sei jede über ein öffentliches Kommunikationsnetz verschickte Text‑, Sprach‑, Ton- oder Bildnachricht, die im Netz oder im Endgerät des Empfängers gespeichert werden könne, bis sie von diesem abgerufen werde. Vorliegend sei zweifelhaft, ob diese Voraussetzungen vorlägen, da sich zum einen die Frage stelle, ob Inbox-Werbung als elektronische Post in diesem Sinne zu verstehen sei und zum anderen, ob die Verwendung elektronischer Post für die Zwecke der Direktwerbung voraussetze, dass eine Belastung des Nutzers festgestellt werde, die über eine belästigende Wirkung hinausgehe.

Verschicken: Die streitgegenständliche Inbox-Werbung sei zwar eine „Nachricht“, jedoch sei fraglich, ob sie auch i.S.v. Art. 2 Satz 2 Buchst. H RL 2002/58/EG „verschickt“ werde (Vorlagefrage 1). Ein Verschicken sei gegeben, da der Schutzzweck der Norm durch die Inbox-Werbung möglicherweise verletzt sei. Die Nutzer müssten vor einer Verletzung ihrer Privatsphäre durch unerbetene Nachrichten für Zwecke der Direktwerbung geschützt werden. Es sei nicht erkennbar, dass der Richtliniengeber angesichts der rasch fortschreitenden technischen Entwicklung den Begriff der elektronischen Post statisch auf die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Richtlinie bekannten „klassischen“ Formen der E‑Mail, SMS oder MMS habe festschreiben wollen. Näherliegend sei, dass im Interesse des Schutzes der Privatsphäre der Nutzer ein dynamischer und technikneutraler Begriff gewählt worden sei, der es ermögliche, die auch in jüngerer Zeit relevant gewordenen elektronischen Mitteilungen zu erfassen. Der Begriff des „Verschickens“ müsse somit funktional i.S.e. Verbreitens ausgelegt werden.

Speicherung im Netz oder Endgerät des Empfängers: Ebenfalls sei nicht zweifelsfrei feststellbar, welche Voraussetzung die Nachricht erfüllen müsse, um im Netz oder im Endgerät des Empfängers gespeichert zu sein, bis sie von diesem abgerufen werde (Vorlagefrage 2). Orientiert am Schutzzweck der Regelung sei ein Speichern im Netz oder Endgerät des Empfängers aufgrund einer funktionalen Auslegung gegeben. Der Nutzer solle vor unerbetenen Werbenachrichten geschützt werden, die vom Werbenden relativ leicht und preisgünstig über ein elektronisches Kommunikationsnetz verschickt werden könnten und eine Belastung für den Nutzer bedeuteten. Es erscheine daher kaum überzeugend, zwischen einer massenhaft versendeten E‑Mail und der Inbox-Werbung zu unterscheiden. Beide erschienen in dem Bereich der vom Nutzer zum Zweck der Kenntnisnahme seiner E‑Mail geöffneten Internetseite, in dem bestimmungsgemäß individuell an ihn gerichtete E‑Mails angezeigt würden. Auch ein Abrufen liege vor, da die Weiterleitung der Werbung vom Adserver in die Inbox durch die Anmeldung des Nutzers mit seinen persönlichen Zugangsdaten ausgelöst werde.

Elektronische Post: Weiter sei fraglich, ob es sich um elektronische Post handle, wenn eine Nachricht nicht an einen bereits vor der Übermittlung konkret feststehenden individuellen Empfänger erfolge, sondern deren Einblendung nach dem Zufallsprinzip vorgenommen werde (Vorlagefrage 3). § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG könne jedoch nicht entnommen werden, dass alle Formen der Direktwerbung über Kommunikationsnetze ohne Einwilligung zulässig seien, bei denen die Einwilligung der Nutzer aufgrund der vom Werbenden benutzten technischen Abläufe nicht vor Verwendung einer konkreten Werbung eingeholt werden könne.

Belastung des Nutzers: Letztlich sei auch fraglich, ob eine Verwendung elektronischen Post für die Zwecke der Direktwerbung nur dann vorliege, wenn auch eine Belastung des Nutzers festgestellt werde, die über eine Belästigung hinausgehe (Vorlagefrage 4). Da bei Inbox-Werbung weder ein Kostenaufwand des Nutzers noch eine Beanspruchung der elektronischen Kommunikationsnetze oder Endgeräte entstünden, komme es maßgeblich darauf an, ob die Privatsphäre der Nutzer durch die Inbox-Werbung belastet werde. Der Wortsinn des Begriffs „Belastung“ erfasse auch die belästigende Beeinträchtigung der Privatsphäre, die durch Werbung im direkten Zusammenhang mit den individuell an den Nutzer gerichteten E‑Mail-Nachrichten entstehe. Ein privates passwortgeschütztes E‑Mail-Konto zähle zum Bereich der durch das allgemeine Persönlichkeitsrecht geschützten privaten Lebensgestaltung. In diesem Bereich solle der Betroffene vor dem Aufwand, an ihn gerichtete Nachrichten von Werbung trennen zu müssen, geschützt werden. Zudem sei der Wille des Betroffenen schutzwürdig, seinen privaten Lebensbereich von jedem Zwang zur Auseinandersetzung mit Werbung und ihrer Suggestivwirkung freizuhalten. Die optische Abgrenzung in der Inbox und Bezeichnung als „Anzeige“ sei irrelevant. Zusätzlich entstehe dem Nutzer durch die Sichtung nach der allgemeinen Lebenserfahrung selbst dann ein Zeitaufwand, wenn er diese als Werbung von vornherein klar und unzweideutig erkenne. Dementsprechend seien auch die Nichteinrechnung in die Anzahl der ungelesenen Nachrichten und der fehlende Verbrauch von Speicherplatz irrelevant.

§ 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG: Die Regelung dient der Umsetzung von Nr. 26 Satz 1 Anh. I der RL 2005/29/EG und sei daher in deren Lichte richtlinienkonform auszulegen. Es sei nämlich bislang nicht hinreichend geklärt, welche Anforderung an ein „Ansprechen“ i.S.d. Regelung zu stellen seien (Vorlagefrage 5). Ein Ansprechen als gezielte, individuell an den Kunden gerichtete Werbung scheide aus, wenn sich das für den Fernabsatz geeignete Medium an die Allgemeinheit richte. Es stelle sich die Frage, ob eine die Voraussetzung des Ansprechens erfüllende gezielte Individualwerbung nur dann vorliege, wenn ein Kunde mittels eines herkömmlichen zur Individualkommunikation zwischen einem Absender und einem Empfänger dienenden Mediums wie Telefon, Fax oder E‑Mail kontaktiert werde, oder ob es ausreiche, wenn der Bezug zu einem konkreten Kunden dadurch hergestellt werde, dass die Werbung in der Inbox eines privaten E‑Mail-Kontos und damit in einem Bereich angezeigt werde, in dem der Kunde individuell an ihn gerichtete Nachrichten erwarte. Der Wortlaut lasse beide Auslegungen zu.



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