Keine Beweiserleichterung bei anschlussfremdem Double-opt-in

Autor: RA Markus Rössel, LL.M. (Informationsrecht), Kaldenbach & Taeter, Brühl
Aus: IT-Rechtsberater, Heft 10/2011
Durch eine Bestätigungsmail im elektronischen Double-opt-in-Verfahren wird weder ein Einverständnis des Verbrauchers mit Werbeanrufen belegt, noch führt sie für sich allein zu einer Beweiserleichterung zugunsten des Werbenden.

BGH, Urt. v. 10.2.2011 - I ZR 164/09

Vorinstanz: OLG Dresden, Urt. v. 22.9.2009 - 14 U 721/09
Vorinstanz: LG Dresden, Urt. v. 8.4.2009 - 42 HKO 42/08

UWG § 7 Abs. 2 Nr. 2

Das Problem:

Eine Verbraucherzentrale begehrt von einer Krankenkasse die Unterlassung sog. Cold Calls bei Verbrauchern. Einverständniserklärungen waren bei Onlinegewinnspielen durch Markieren entsprechender Formularfelder bei Mitteilung insb. von Telefonnummer und E-Mail-Adresse erlangt worden. An diese E-Mail-Adressen wurden anschließend betätigte Links zur Einverständnisbestätigung gesandt.

Die Entscheidung des Gerichts:

Der Unterlassungsanspruch ergebe sich aus §§ 8, 7 Abs. 1 und 2 Nr. 2 UWG.

Vereinbarkeit mit EU-Recht: Durch § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG sei von der Regelungsmöglichkeit einer Opt-in-Gestaltung gem. Art. 13 Abs. 3 Alt. 1 RL 2002/58/EG Gebrauch gemacht worden (vgl. BT-Drucks. 16/1045, 29), die nach Nr. 26 Satz 2 Anh. I zu RL 2005/29/EG eindeutig von der Opt-out-Regelung i.S.v. Satz 1 unberührt bleibe (vgl. Erwgrd. 14 Satz 5 und 6 RL 2005/29/EG), so dass es keiner Vorlage an den EuGH nach Art. 267 AEUV bedürfe.

Dokumentation des Einverständnisses: Für den dem Werbenden obliegenden Nachweis des Einverständnisses sei es erforderlich (vgl. BGH, Urt. v. 11.3.2004 – I ZR 81/01, CR 2004, 445, m. Anm. Eckhardt = ITRB 2004, 194 – E-Mail-Werbung I, GRUR 2004, 517 [519]), dass er die konkrete Einverständniserklärung jedes einzelnen Verbrauchers vollständig dokumentiere, was im Fall einer elektronisch übermittelten Einverständniserklärung deren jederzeit ausdruckbare Speicherung voraussetze.

Double-opt-in: Gehe ein Teilnahmeantrag ein, so könne dessen Absender durch eine E-Mail um Bestätigung seines Teilnahmewunschs gebeten werden. Nach Eingang der erbetenen Bestätigung könne angenommen werden, dass der Antrag tatsächlich von der angegebenen E-Mail-Adresse stamme, da dadurch Falscheingaben ausreichend vermieden würden (vgl. BGH, Urt. v. 11.3.2004 – I ZR 81/01, CR 2004, 445 m. Anm. Eckhardt = ITRB 2004, 194 – E-Mail-Werbung I, GRUR 2004, 517 [519]). Allerdings sei die Werbezusendung per E-Mail gleichwohl wettbewerbswidrig, wenn der Verbraucher im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast darlegen könne, dass die Bestätigung etwa mangels „Zugangs zu dieser Adresse” nicht von ihm stamme.

Anschlussfremde Kontaktdatenbestätigung: Eine entsprechende Beweiserleichterung komme aber nicht für die im elektronischen Formular auch angegebene Telefonnummer in Betracht, da dadurch nicht hinreichend Falscheingaben, wie z.B. der Angabe der elterlichen Telefonnummer durch Minderjährige, entgegengewirkt werde. Den Verbraucher treffe nur dann die sekundäre Darlegungslast mangelnden Einverständnisses, wenn der Werbende ggf. den Beweis dafür erbringe, „dass der Telefonanschluss der E-Mail-Adresse, unter der die Bestätigung abgesandt wurde, zuzuordnen ist”.



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