LAG Köln, Urt. 8.11.2018 - 6 Sa 256/18

Berechnung der Entgeltfortzahlung bei stark schwankenden Provisionen

Autor: RA FAArbR Thomas Lackmann und RAin FAinArbR Dr. Anna.-M. Kanter, Heller Kanter Rechtsanwälte, Köln
Aus: Arbeits-Rechtsberater, Heft 03/2019
Auch fiktive Provisionen sind bei der Entgeltfortzahlung für Urlaubs- und Krankheitszeiten sowie an Feiertagen zu berücksichtigen. Sie sind auf Basis der tatsächlich erzielten Provisionen in einem sachgerechten Referenzzeitraum zu ermitteln. Dabei bleiben monatliche Abschlagszahlungen unberücksichtigt.

LAG Köln, Urt. v. 8.11.2018 - 6 Sa 256/18

Vorinstanz: ArbG Köln - 1 Ca 3925/17

BGB § 611, § 611a Abs. 2; EFZG § 3; BUrlG § 1

Das Problem

Der Kläger war als Vertriebsrepräsentant im Außendienst bei der Beklagten tätig. Er erhielt ein geringes Festgehalt (Fixum) sowie einen der Höhe nach begrenzten Vorschuss auf bereits erwirtschaftete Provisionsansprüche. Die Vorschüsse verrechnete die Beklagte zum Jahresende mit den tatsächlich verdienten Provisionen. Diese Provisionen unterlagen beachtlichen Schwankungen zwischen null und 44.000 € monatlich. Die Beklagte zahlte dem Kläger in Krankheits- oder Urlaubszeiten sowie an Feiertagen nur die Grundvergütung und den monatlichen Vorschuss.

Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses verlangt der Kläger eine Nachzahlung von Urlaubsentgelt, Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und Feiertagsvergütung i.H.v. mehr als 40.000 €. Er macht geltend, dass ihm zusätzliche fiktive Provisionen zustehen, die er ohne die Ausfallzeiten hätte erzielen können. Dabei stellt er im Rahmen einer Durchschnittsberechnung auf einen zwölfmonatigen Referenzzeitraum ab, den er im Laufe des Verfahrens für den Urlaubsfall hilfsweise auf drei Monate korrigiert. Die Beklagte ist dagegen der Auffassung, dass sie mit den durchgängig monatlich geleisteten Vorschüssen sämtliche Entgeltfortzahlungsansprüche des Klägers ausgeglichen hat. Der Kläger würde eine unberechtigte Doppelzahlung verlangen.

Die Entscheidung des Gerichts

Das LAG gibt der Klage im Wesentlichen statt. Provisionsansprüche seien in die Ermittlung des Durchschnittsverdienstes einzubeziehen (BAG, Urt. v. 14.3.1966 – 5 AZR 468/65, juris; BAG, Urt. v. 19.9.1985 – 6 AZR 460/83, ArbRB online). Der Gesetzgeber fordere einen zuverlässigen Ausgleich des mutmaßlichen Verdienstausfalls. Ein solcher müsse auch bei in der Höhe schwankendem Verdienst aufgrund variabler Entgeltbestandteile erfolgen.

Bei Umsatzprovisionen müsse nach dem Lohnausfallprinzip darauf abgestellt werden, was der Beschäftigte nach den Regeln der Wahrscheinlichkeit an Abschlüssen erreicht hätte, wenn er gearbeitet hätte. Das ermittele das Gericht durch Schätzung nach § 287 ZPO. Bei Abschlüssen, die in der Regel nur alle paar Wochen oder Monate zustande kämen und starken Schwankungen unterlägen, sei ein sachgerechtes Ergebnis nur bei Betrachtung eines längerfristigen Referenzzeitraumes zu gewinnen (BAG, Urt. v. 5.6.1985 – 5 AZR 459/83, ArbRB online). Dafür sei eine dreimonatige Referenzperiode nicht geeignet. Hier seien zwölf Monate sachangemessen.

Der geleistete Vorschuss auf die Provisionen stehe dem nicht entgegen. Hierbei handele es sich um einen durchlaufenden Posten, der mit allen verdienten Provisionen einschließlich fiktiver Provisionen aus Urlaubs- und Krankheitszeichen verrechnet werde.

Für das Urlaubsentgelt bestimme § 11 BUrlG als Referenzzeitraum jedoch ausdrücklich 13 Wochen. Hierfür komme eine Verlängerung auch nach dem EU-Recht nicht in Betracht.
Wichtiger Hinweis zu dieser Entscheidung:

Quelle der Urteilszusammenfassung: Zeitschrift „Arbeits-Rechtsberater“ des juristischen Fachverlags Dr. Otto Schmidt, Köln.

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