BAG, Urt. 3.6.2025 - 9 AZR 133/24
Befristete Auslandsentsendung führt nicht zu dauerhafter Arbeitnehmerüberlassung
Autor: RAin FAinArbR Dr. Cornelia Marquardt, maat Rechtsanwälte, München
Aus: Arbeits-Rechtsberater, Heft 12/2025
Aus: Arbeits-Rechtsberater, Heft 12/2025
Ein dauerhaftes Nebeneinander von fortbestehendem Leiharbeitsverhältnis und fingiertem Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher ist nach dem Gesetz nicht vorgesehen. Diesem gesetzgeberischen Konzept liefe es zuwider, wenn als Folge der AGB-Kontrolle eines Leiharbeitsvertrags die dauerhafte Überlassung in Form einer unbefristeten Auslandsentsendung erreicht werden könnte. Die AGB-Kontrolle einer befristeten Vereinbarung über eine Auslandsentsendung kann deshalb nicht zu einer dauerhaften Arbeitnehmerüberlassung führen.
AÜG § 9 Abs. 1 Nr. 1b, § 10 Abs. 1 Satz 1; BGB § 307 Abs. 1 Satz 1, § 310 Abs. 3 Nr. 2
Mit Arbeitsvertrag vom 24.10.2007 war der deutsche Kläger seit dem 1.1.2008 bei der Beklagten beschäftigt. Aufgrund einer Entsendungsvereinbarung vom 28.5.2009 und nachfolgenden Verlängerungsvereinbarungen war der Kläger vom 15.5.2009 bis 31.12.2020 durchgehend bei der CEL tätig; seine Arbeitsleistung erbrachte er überwiegend aus dem Homeoffice in Deutschland. Mit Schreiben vom 26.6.2020 teilten die Beklagte und die CEL dem Kläger das Ende der Entsendung zum 31.12.2020 mit.
Der Kläger begehrt nun die Fortsetzung der Entsendung, weil deren Befristung ihn unangemessen benachteilige und deshalb unwirksam sei.
Eine Arbeitnehmerüberlassung sei zwingend vorübergehender Natur. Ihrer Perpetuierung stehen § 10 Abs. 1 i.V.m. § 9 Abs. 1 Nr. 1b AÜG entgegen, welche die Konsequenzen einer Überschreitung der 18-monatigen Überlassungshöchstdauer des § 1 Abs. 1b Satz 1 AÜG regeln (Unwirksamkeit der Arbeitsverträge zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer, Fiktion eines Arbeitsverhältnisses zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer).
Den dauerhaften Fortbestand der Arbeitnehmerüberlassung als Folge der Unwirksamkeit des Leiharbeitsvertrags sehe das AÜG demgegenüber gerade nicht vor. Es liefe deshalb dem gesetzgeberischen Konzept zuwider, wenn als Folge einer AGB-Kontrolle des Leiharbeitsvertrags eine dauerhafte Überlassung erreicht werden könnte.
Daran ändere sich nichts durch die Überlassung des Klägers an ein Konzernunternehmen. Das Konzernprivileg des § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG komme vorliegend nicht zur Anwendung, weil eine „Beschäftigung zum Zweck der Überlassung“ vorliege. Nach Sinn und Zweck der Vorschrift müssten die in § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG verwendeten Merkmale „Einstellung“ und „Beschäftigung“ nicht kumulativ vorliegen. Erfolge eine konzerninterne Überlassung auf Dauer oder für einen unbestimmten Zeitraum, sei in der Regel nicht davon auszugehen, dass für den Arbeitnehmer eine Beschäftigung bei seinem Vertragsarbeitgeber vorgesehen sei.
AÜG § 9 Abs. 1 Nr. 1b, § 10 Abs. 1 Satz 1; BGB § 307 Abs. 1 Satz 1, § 310 Abs. 3 Nr. 2
Das Problem
Die Parteien streiten über die Beendigung einer befristeten Entsendung des Klägers von der Beklagten an ihre Konzernmuttergesellschaft CEL im Vereinigten Königreich.Mit Arbeitsvertrag vom 24.10.2007 war der deutsche Kläger seit dem 1.1.2008 bei der Beklagten beschäftigt. Aufgrund einer Entsendungsvereinbarung vom 28.5.2009 und nachfolgenden Verlängerungsvereinbarungen war der Kläger vom 15.5.2009 bis 31.12.2020 durchgehend bei der CEL tätig; seine Arbeitsleistung erbrachte er überwiegend aus dem Homeoffice in Deutschland. Mit Schreiben vom 26.6.2020 teilten die Beklagte und die CEL dem Kläger das Ende der Entsendung zum 31.12.2020 mit.
Der Kläger begehrt nun die Fortsetzung der Entsendung, weil deren Befristung ihn unangemessen benachteilige und deshalb unwirksam sei.
Die Entscheidung des Gerichts
Das BAG hebt das vorinstanzliche Urteil des LAG auf und weist die klägerische Berufung gegen das klageabweisende Urteil des Arbeitsgerichts zurück. Der Kläger habe keinen Anspruch auf Feststellung, dass seine Entsendung nicht am 31.12.2020 endete. Die Entsendung bestehe nicht unbefristet fort, weil ihre Befristung nach § 307 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB unwirksam sei. Diese vom LAG angenommene Rechtsfolge einer AGB-Kontrolle führe zu einer den grundlegenden Wertungen des Arbeitnehmerüberlassungsrechts zuwiderlaufenden dauerhaften Überlassung des Klägers.Eine Arbeitnehmerüberlassung sei zwingend vorübergehender Natur. Ihrer Perpetuierung stehen § 10 Abs. 1 i.V.m. § 9 Abs. 1 Nr. 1b AÜG entgegen, welche die Konsequenzen einer Überschreitung der 18-monatigen Überlassungshöchstdauer des § 1 Abs. 1b Satz 1 AÜG regeln (Unwirksamkeit der Arbeitsverträge zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer, Fiktion eines Arbeitsverhältnisses zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer).
Den dauerhaften Fortbestand der Arbeitnehmerüberlassung als Folge der Unwirksamkeit des Leiharbeitsvertrags sehe das AÜG demgegenüber gerade nicht vor. Es liefe deshalb dem gesetzgeberischen Konzept zuwider, wenn als Folge einer AGB-Kontrolle des Leiharbeitsvertrags eine dauerhafte Überlassung erreicht werden könnte.
Daran ändere sich nichts durch die Überlassung des Klägers an ein Konzernunternehmen. Das Konzernprivileg des § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG komme vorliegend nicht zur Anwendung, weil eine „Beschäftigung zum Zweck der Überlassung“ vorliege. Nach Sinn und Zweck der Vorschrift müssten die in § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG verwendeten Merkmale „Einstellung“ und „Beschäftigung“ nicht kumulativ vorliegen. Erfolge eine konzerninterne Überlassung auf Dauer oder für einen unbestimmten Zeitraum, sei in der Regel nicht davon auszugehen, dass für den Arbeitnehmer eine Beschäftigung bei seinem Vertragsarbeitgeber vorgesehen sei.