BGH, Beschl. 26.3.2026 - I ZR 118/24
Vorlagefrage zum Werbeverbot für ärztliche Online-Diagnose
Autor: RA, FA IT‑Recht Dr. Aegidius Vogt, Herberger Vogt von Schoeler, München – www.hvs-rechtsanwaelte.de
Aus: IT-Rechtsberater, Heft 07/2026
Aus: IT-Rechtsberater, Heft 07/2026
Es ist zu klären, ob das nationale Verbot von Werbung für Fernbehandlungen, die nicht den anerkannten fachlichen Standards des Inlands entsprechen (§ 9 HWG), mit der Dienstleistungsfreiheit nach Art. 56 AEUV vereinbar ist.
AEUV Art. 56, Art. 267 Abs. 1 lit. a, Abs. 3; RL 2000/31/EG Art. 3; RL 2005/36/EG Art. 5; RL 2011/24/EU Art. 3, Art. 4 Abs. 1; BGB § 630a Abs. 2; HWG § 9
Fernbehandlung:Da die Diagnose der Partnerärzte der Anbieterin nicht auf eigener Wahrnehmung im Rahmen einer unmittelbaren physischen Präsenz von Arzt und Patient beruhten, sondern allein auf Grundlage des Online-Fragebogens, handle es sich um eine Fernbehandlung i.S.d. § 9 Satz 1 HWG.
Werbung:Produkt- und leistungsbezogene Aussagen seien heilmittelrechtlich Werbung, wenn diese – wie hier – darauf angelegt seien, die Aufmerksamkeit der angesprochenen Verkehrskreise zu erregen, deren Interesse zu wecken und damit den Absatz von Waren oder Leistungen zu fördern (BGH v. 27.4.1995 – I ZR 116/93, NJW 1995, 3054).
Ausnahme vom Werbeverbot:Die Marktverhaltensregelung des § 9 HWG diene dem Schutz der öffentlichen Gesundheit. Das Werbeverbot für derartige Fernbehandlungen gelte gem. § 9 Satz 2 HWG aber nicht, wenn nach allgemein anerkannten fachlichen Standards ein persönlicher ärztlicher Kontakt mit dem Patienten nicht erforderlich sei. Dieser Begriff sei unter Rückgriff auf § 630a Abs. 2 BGB und die dazu entwickelten Grundsätze der von Ärzten aus dem medizinischen Behandlungsvertrag zu erfüllenden Pflichten auszulegen (BGH v. 9.12.2021 – I ZR 146/20, CR 2022, 456 = ITRB 2022, 77 [Kartheuser]). Demnach bedürfe es etwa bei dem Krankheitsbild der Erektionsstörung eines persönlichen Arztgesprächs.
Eingriff in die Dienstleistungsfreiheit:Das die Anbieterin hieraus treffende Werbeverbot greife zu Lasten der in Irland ansässigen Partnerärzte in deren durch Art. 56 AEUV gewährleistete Dienstleistungsfreiheit ein. Diese erstrecke sich auch auf sog. Korrespondenzdienstleistungen, bei denen nur die Dienstleistung selbst grenzüberschreitend erbracht werde (vgl. EuGH v. 6.11.2003 – C-243/01, NJW 2004, 139), sowie deren Bewerbung durch Dritte, wenn die Werbung – wie hier – mit der Tätigkeit der dienstleistungserbringenden Ärzte wirtschaftlich verknüpft sei (vgl. EuGH v. 4.10.1991 – C-159/90, NJW 1993, 776).
Rechtfertigung des Eingriffs:Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit seien nur gerechtfertigt, wenn mit ihnen ein im Allgemeininteresse liegendes Ziel verfolgt werde, sie zur Erreichung dieses Ziels geeignet seien und nicht über das hinausgehen würden, was zur Erreichung des Ziels erforderlich sei (vgl. EuGH v. 12.9.2013 – C-475/11, BeckRS 2013, 81708). Der Gesundheitsschutz zähle zu den zwingenden Gründen des Allgemeininteresses (vgl. EuGH v. 10.3.2009 – C-169/07, BeckRS 2009, 70276), wobei die Gesundheit und das Leben von Menschen auch europarechtlich den höchsten Rang einnehmen würden. Hinsichtlich des konkreten Schutzniveaus räume der EuGH den Mitgliedstaaten einen eigenen Wertungsspielraum ein (vgl. EuGH v. 4.5.2017 – C-339/15, BeckRS 2017, 108629).
Nationaler Wertungsspielraum:Der deutsche Gesetzgeber habe mit dem in § 9 HWG niedergelegten Werbeverbot eine solche Wertung getroffen. Im konkreten Fall sei das Verbot zur Wahrung des verfolgten Schutzzwecks auch geeignet und erforderlich. Das Krankheitsbild der Erektionsstörung könne psychische Ursachen haben und ggf. begleitende psychotherapeutische Maßnahmen erfordern, weshalb ein persönliches Arztgespräch grundsätzlich erforderlich sei. Dieses stelle die Angemessenheit der getroffenen Behandlungsmaßnahmen sicher und verhindere einen eventuellen Arzneimittelfehgebrauch, der zu schweren gesundheitlichen Folgen führen könne (vgl. EuGH v. 22.12.2022 – C-530/20, GRUR 2023, 268).
Keine entgegenstehenden Richtlinien:Das Werbeverbot stehe auch im Einklang mit Art. 3 Abs. 1, Abs. 2 RL 2000/31/EG (E-Commerce-RL), da dieses zum Schutz der öffentlichen Gesundheit gem. Art. 3 Abs. 4 lit. a, i) 2. Spiegelstrich RL 2000/31/EG zulässig sei. Ebenso stehe die RL 2011/24/EU (Patientenrechte-RL) nicht entgegen, da nach der Rspr. des EuGH telemedizinische Leistungen nach den Rechtsvorschriften des Mitgliedsstaats zu erbringen seien, in dem der Dienstleister ansässig sei (EuGH v. 11.9.2025 – C-115/24, BeckRS 2025, 23322). Die RL 2005/36/EG (Berufsanerkennungs-RL) sei schon nicht anwendbar.
AEUV Art. 56, Art. 267 Abs. 1 lit. a, Abs. 3; RL 2000/31/EG Art. 3; RL 2005/36/EG Art. 5; RL 2011/24/EU Art. 3, Art. 4 Abs. 1; BGB § 630a Abs. 2; HWG § 9
Das Problem
Eine eHealth-Anbieterin betreibt eine Online-Apotheke zu Themen der Männergesundheit (u.a. Erektionsstörungen) und bietet auch entsprechende verschreibungspflichtige Medikamente an. Hierfür wird u.a. eine Online-Diagnose angeboten, bei der die Nutzer lediglich einen Fragebogen ausfüllen müssen. Die in Irland ansässigen Partnerärzte der Anbieterin stellen daraufhin ein Rezept aus. Ein persönlicher Kontakt erfolgt hierbei nicht. Ein Abmahnverein sieht hierin einen Verstoß gegen das Werbeverbot für Fernbehandlungen nach § 9 HWG und verklagte die Anbieterin auf Unterlassung.Die Entscheidung des Gerichts
Entgegen der ersten Instanz hatte das OLG München (OLG München v. 18.4.2024 – 29 U 1824/23 e, ITRB 2025, 94 [Trost]) der Anbieterin die Werbung untersagt. Nach Ansicht des BGH hängt der Erfolg der von ihm zugelassenen Revision davon ab, ob es mit der in Art. 56 AEUV verankerten Dienstleistungsfreiheit im Einklang steht, bei der Anwendung von § 9 HWG trotz des Auslandsbezugs auf die im Inland allgemein anerkannten fachlichen Standards abzustellen. Daher setzte der BGH das Verfahren aus und legte dem EuGH die Frage zur Vorabentscheidung vor.Fernbehandlung:Da die Diagnose der Partnerärzte der Anbieterin nicht auf eigener Wahrnehmung im Rahmen einer unmittelbaren physischen Präsenz von Arzt und Patient beruhten, sondern allein auf Grundlage des Online-Fragebogens, handle es sich um eine Fernbehandlung i.S.d. § 9 Satz 1 HWG.
Werbung:Produkt- und leistungsbezogene Aussagen seien heilmittelrechtlich Werbung, wenn diese – wie hier – darauf angelegt seien, die Aufmerksamkeit der angesprochenen Verkehrskreise zu erregen, deren Interesse zu wecken und damit den Absatz von Waren oder Leistungen zu fördern (BGH v. 27.4.1995 – I ZR 116/93, NJW 1995, 3054).
Ausnahme vom Werbeverbot:Die Marktverhaltensregelung des § 9 HWG diene dem Schutz der öffentlichen Gesundheit. Das Werbeverbot für derartige Fernbehandlungen gelte gem. § 9 Satz 2 HWG aber nicht, wenn nach allgemein anerkannten fachlichen Standards ein persönlicher ärztlicher Kontakt mit dem Patienten nicht erforderlich sei. Dieser Begriff sei unter Rückgriff auf § 630a Abs. 2 BGB und die dazu entwickelten Grundsätze der von Ärzten aus dem medizinischen Behandlungsvertrag zu erfüllenden Pflichten auszulegen (BGH v. 9.12.2021 – I ZR 146/20, CR 2022, 456 = ITRB 2022, 77 [Kartheuser]). Demnach bedürfe es etwa bei dem Krankheitsbild der Erektionsstörung eines persönlichen Arztgesprächs.
Eingriff in die Dienstleistungsfreiheit:Das die Anbieterin hieraus treffende Werbeverbot greife zu Lasten der in Irland ansässigen Partnerärzte in deren durch Art. 56 AEUV gewährleistete Dienstleistungsfreiheit ein. Diese erstrecke sich auch auf sog. Korrespondenzdienstleistungen, bei denen nur die Dienstleistung selbst grenzüberschreitend erbracht werde (vgl. EuGH v. 6.11.2003 – C-243/01, NJW 2004, 139), sowie deren Bewerbung durch Dritte, wenn die Werbung – wie hier – mit der Tätigkeit der dienstleistungserbringenden Ärzte wirtschaftlich verknüpft sei (vgl. EuGH v. 4.10.1991 – C-159/90, NJW 1993, 776).
Rechtfertigung des Eingriffs:Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit seien nur gerechtfertigt, wenn mit ihnen ein im Allgemeininteresse liegendes Ziel verfolgt werde, sie zur Erreichung dieses Ziels geeignet seien und nicht über das hinausgehen würden, was zur Erreichung des Ziels erforderlich sei (vgl. EuGH v. 12.9.2013 – C-475/11, BeckRS 2013, 81708). Der Gesundheitsschutz zähle zu den zwingenden Gründen des Allgemeininteresses (vgl. EuGH v. 10.3.2009 – C-169/07, BeckRS 2009, 70276), wobei die Gesundheit und das Leben von Menschen auch europarechtlich den höchsten Rang einnehmen würden. Hinsichtlich des konkreten Schutzniveaus räume der EuGH den Mitgliedstaaten einen eigenen Wertungsspielraum ein (vgl. EuGH v. 4.5.2017 – C-339/15, BeckRS 2017, 108629).
Nationaler Wertungsspielraum:Der deutsche Gesetzgeber habe mit dem in § 9 HWG niedergelegten Werbeverbot eine solche Wertung getroffen. Im konkreten Fall sei das Verbot zur Wahrung des verfolgten Schutzzwecks auch geeignet und erforderlich. Das Krankheitsbild der Erektionsstörung könne psychische Ursachen haben und ggf. begleitende psychotherapeutische Maßnahmen erfordern, weshalb ein persönliches Arztgespräch grundsätzlich erforderlich sei. Dieses stelle die Angemessenheit der getroffenen Behandlungsmaßnahmen sicher und verhindere einen eventuellen Arzneimittelfehgebrauch, der zu schweren gesundheitlichen Folgen führen könne (vgl. EuGH v. 22.12.2022 – C-530/20, GRUR 2023, 268).
Keine entgegenstehenden Richtlinien:Das Werbeverbot stehe auch im Einklang mit Art. 3 Abs. 1, Abs. 2 RL 2000/31/EG (E-Commerce-RL), da dieses zum Schutz der öffentlichen Gesundheit gem. Art. 3 Abs. 4 lit. a, i) 2. Spiegelstrich RL 2000/31/EG zulässig sei. Ebenso stehe die RL 2011/24/EU (Patientenrechte-RL) nicht entgegen, da nach der Rspr. des EuGH telemedizinische Leistungen nach den Rechtsvorschriften des Mitgliedsstaats zu erbringen seien, in dem der Dienstleister ansässig sei (EuGH v. 11.9.2025 – C-115/24, BeckRS 2025, 23322). Die RL 2005/36/EG (Berufsanerkennungs-RL) sei schon nicht anwendbar.