Was ist Scheinselbstständigkeit und welche Folgen hat sie?

07.09.2020, Redaktion Anwalt-Suchservice / Lesedauer ca. 6 Min. (201 mal gelesen)
Laptop,Arbeit Woher weiß man, ob man scheinselbstständig ist? © - freepik

In vielen Bereichen gibt es Selbstständige, die nicht tatsächlich selbstständig sind. Diese sind Finanzämtern und Sozialkassen ein Dorn im Auge. Aber: Wann genau trifft Scheinselbstständigkeit zu?

Scheinselbstständigkeit kommt insbesondere vor, wenn Unternehmen für standardisierte Tätigkeiten keine Arbeitnehmer anstellen, sondern stattdessen Selbstständige beauftragen, die häufig als freie Mitarbeiter bezeichnet werden. Aber: Als selbstständig gilt nur, wer bestimmte Kriterien erfüllt. Wenn diese fehlen, handelt es sich schlicht um einen abhängigen Arbeitnehmer ohne Arbeitsvertrag, für den niemand Beiträge in die Sozialversicherungen einzahlt oder Lohnsteuer abführt. Aus Sicht der Sozialkassen und der Finanzbehörden liegt in solchen Fällen häufig eine Scheinselbstständigkeit vor. Die Beteiligten sind dann nicht nur hohen Nachzahlungsforderungen ausgesetzt, sondern müssen unter Umständen sogar mit einem Strafverfahren rechnen.

Wann liegt Scheinselbstständigkeit vor?


Scheinselbstständig ist grundsätzlich, wer für einen Arbeitgeber zwar laut Vertrag selbstständige Leistungen erbringt, in Wahrheit aber weisungsgebunden und von diesem Arbeitgeber abhängig tätig ist. Seit 1.4.2017 gilt eine überarbeitete Definition des Arbeitnehmers in § 611a des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB). Arbeitnehmer ist demnach, wer „im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet“ ist. Dabei betont der Gesetzgeber, dass das Weisungsrecht des Arbeitgebers sich auf Inhalt und Durchführung sowie auf Zeit und Ort der Tätigkeit beziehen kann.

Die Beantwortung der Frage, ob eine Person Arbeitnehmer oder Selbstständiger ist, richtet sich heute nicht mehr nach einem festen Katalog von Kriterien, sondern nach dem Gesamtbild der ausgeübten Tätigkeit. Dabei spielt natürlich auch der Vertragsinhalt eine Rolle. Aber: Läuft die Tätigkeit in Wahrheit ganz anders ab, spielt die offizielle Bezeichnung im Vertrag keine Rolle.
Ein Hauptkriterium für die Arbeitnehmereigenschaft ist die Weisungsgebundenheit. Weisungsgebunden ist, wer nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und selbst über seine Arbeitszeit bestimmen kann (wie es ein Selbstständiger nun einmal macht).

Entscheidungsfreiheit ist gefragt - unter anderem


Als Merkmal für das selbstständige Unternehmertum gilt zum Beispiel die Entscheidungsfreiheit als Gegenteil der Weisungsgebundenheit. Hier berücksichtigen die Behörden und Sozialversicherungsträger auch, ob der Betreffende ein Unternehmerrisiko trägt, ob er wie ein Unternehmer sich bietende Chancen nutzen kann und selbst Werbung für seine Leistungen macht.
Auch wird ein selbstständiger Unternehmer normalerweise auf eigenen Namen und eigene Rechnung tätig und nicht auf Namen und Rechnung eines Auftraggebers. Ein Unternehmer bestellt Waren auf seinen Namen und entscheidet selbst über seine Preise. Er hat eine eigene Betriebsstätte und gestaltet seine Tätigkeit und seine Arbeitszeiten selbst. Auch setzt er eigenes Kapital zur Anschaffung von Betriebsmitteln wie Arbeitsgeräten oder Fahrzeugen ein, macht Werbung für sich, und tritt nach Außen als Selbstständiger auf. Dazu gehört zum Beispiel ein eigener Briefkopf. Alle diese Punkte fließen in das Gesamtbild mit ein.

Welche Merkmale sprechen für eine Scheinselbstständigkeit?


Starke Indizien für eine Scheinselbstständigkeit sind beispielsweise eine Tätigkeit in den Räumen des Auftraggebers und von diesem festgelegte Arbeitszeiten, an die sich der "Selbstständige" zu halten hat. Ebenso sind auch Urlaubsregelungen durch den Auftraggeber ein Zeichen für Scheinselbstständigkeit. Ein weiteres ist die Pflicht, sich für Tätigkeiten für andere Auftraggeber eine Erlaubnis vom Auftraggeber zu holen oder gar vom Auftraggeber gestellte Arbeitskleidung zu tragen. Ein Anzeichen für eine abhängige Tätigkeit ist auch eine Erfolgskontrolle durch vom Auftraggeber gestellte Software.
All diese Punkte blockieren die unternehmerische Entscheidungsfreiheit, die nun mal unbedingt zur Selbstständigkeit dazu gehört.

Wer kann von der Scheinselbstständigkeit betroffen sein?


Scheinselbstständigkeit gibt es heute in vielen verschiedenen Branchen. Besonders oft kommt sie bei LKW- oder Kurierfahrern vor, die nur für einen einzigen Spediteur oder Kurierdienst tätig sind, oder bei Ingenieuren, die freiberuflich für einen Auftraggeber Konstruktions- oder Überwachungstätigkeiten durchführen. Häufig fallen auch Honorarärzte im Krankenhaus unter die Scheinselbstständigen, aber auch freie Mitarbeiter von Immobilienmaklern, Freelancer aus der IT- oder PR-Branche wie Grafik-Designer und Programmierer sowie Personen, die in der Baubranche tätig sind. Auch Call-Center-Agents, die den ganzen Arbeitstag als "freie Mitarbeiter" im Büro des Arbeitgebers sitzen und Anrufe tätigen oder entgegennehmen, sind aus Sicht der Deutschen Rentenversicherung Scheinselbstständige. Auch in der Gebäudereinigung und in der Gastronomie kommt Scheinselbstständigkeit vor.

Wie wird Scheinselbstständigkeit geprüft?


Eine Prüfung auf Scheinselbstständigkeit, kann zunächst auf freiwilliger Basis durchgeführt werden. Zuständig ist die Clearingstelle der Deutschen Rentenversicherung Bund (DRV). Dort können sowohl der Auftragnehmer als auch der Auftraggeber eine Statusfeststellung beantragen. Ein solcher Antrag kann jedoch nur solange gestellt werden, wie noch keine anderweitigen Verfahren in Sachen Scheinselbstständigkeit gegen die Betreffenden laufen. Beantragen diese die Statusfeststellung im ersten Monat der Zusammenarbeit, fallen bei Feststellung der Scheinselbstständigkeit noch keine Nachzahlungen von Sozialbeiträgen an.

Außerdem führt die DRV alle vier Jahre bei sämtlichen Unternehmen, die abhängige Mitarbeiter beschäftigen, eine Betriebsprüfung durch. Dabei wird geprüft, ob auch alle Sozialversicherungsbeiträge korrekt abgeführt wurden. Bei dieser Gelegenheit werden jedoch auch Verträge mit Selbstständigen auf Scheinselbstständigkeit hin überprüft. Ferner können auch Krankenkassen eine Überprüfung veranlassen. Hinzu kommen Ermittlungen der Zollbehörden gegen Schwarzarbeit, zum Beispiel durch Kontrollen auf Baustellen.

Wie kann ich selbst testen, ob ich scheinselbstständig bin?


In den letzten Jahren sind die Kriterien, nach denen entschieden wird, ob Scheinselbstständigkeit vorliegt, zunehmend schwammiger geworden. Eine Antwort bietet ein Statusfeststellungsverfahren bei der DRV. Aber: Diese soll inzwischen bereits in fast 50 Prozent der Fälle freiwilliger Überprüfungen zu dem Ergebnis kommen, dass es sich um Scheinselbstständigkeit handelt. Immerhin wollen die Rentenkassen gefüllt sein. Daher sollte genau überlegt werden, ob man eine solche Prüfung veranlasst. Um sich selbst darüber klar zu werden, ob man vielleicht scheinselbstständig ist, helfen folgende Fragen:

- Wie sehr bin ich von Weisungen des Auftraggebers abhängig?
- Arbeite ich in eigenen Räumen oder im Büro des Auftraggebers?
- Wer bestimmt über meine Arbeitszeiteinteilung und meinen Urlaub?
- Wird meine Bezahlung je nach Auftrag ausgehandelt oder vom Chef festgelegt?
- Kann ich, ohne irgendwen um Erlaubnis zu fragen, Verträge mit Neukunden abschließen?
- Wer hat für meine Werkzeuge, meinen Computer, meine Software oder meinen LKW bezahlt?
- Arbeite ich für mehr als einen Kunden und mache ich selber Werbung?
- Führe ich zurzeit die gleichen Tätigkeiten aus wie zuvor als Angestellter?

Welche Folgen hat die Scheinselbstständigkeit für den Auftraggeber?


Wenn Scheinselbstständigkeit festgestellt wird, sehen Finanzamt und Sozialversicherungsträger den bisherigen Auftraggeber als Arbeitgeber an. Dieser muss nun rückwirkend für bis zu vier Jahre die nicht abgeführten Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbeiträge zur Sozialversicherung nachzahlen. Hinzu kommen Säumniszuschläge. Auch das Finanzamt kann für bis zu vier Jahre Lohnsteuernachzahlungen verlangen; dabei wird immerhin die vom Mitarbeiter gezahlte Einkommenssteuer angerechnet.

Auch kann der Auftraggeber sich strafbar gemacht haben: Nach § 266a des Strafgesetzbuches (StGB) ist das Vorenthalten von Sozialversicherungsbeiträgen eine Straftat. Darauf steht eine Freiheitsstrafe von bis zu fünf Jahren oder eine Geldstrafe. Bedingter Vorsatz (Inkaufnehmen) ist ausreichend. Wurde eine Scheinselbstständigkeits-Konstruktion extra zur Vermeidung von Lohnsteuern gewählt, kann sich der Auftraggeber auch wegen Steuerhinterziehung strafbar gemacht haben oder eine Ordnungswidrigkeit wegen leichtfertiger Steuerverkürzung begangen haben. Dies kann sich allerdings relativieren, wenn der Mitarbeiter selbst auf sein freiberufliches Einkommen korrekt Einkommenssteuer gezahlt hat.

Arbeitgeber müssen auch damit rechnen, dass freie Mitarbeiter mit Feststellung ihrer Scheinselbstständigkeit versuchen, ihren Arbeitnehmerstatus einzuklagen. Damit wären sie dann in jeder Hinsicht wie Arbeitnehmer zu behandeln.

Gegen einen Beitragsbescheid der Deutschen Rentenversicherung kann man innerhalb eines Monats Widerspruch einlegen. Hier ist unbedingt anwaltliche Beratung zu empfehlen. In einigen Fällen lässt sich am Ende dann doch begründen, dass der Auftragnehmer in Wahrheit selbstständig ist.

Mit welchen Folgen muss der Auftragnehmer rechnen?


Der Auftraggeber kann vom Auftragnehmer für maximal drei Monate rückwirkend Sozialversicherungsbeiträge einbehalten. Auch kann es nötig sein, eine Umsatzsteuerberichtigung durchzuführen, wenn der Auftragnehmer die Umsatzsteuer auf den Rechnungen ausgewiesen hat und sich die Vorsteuer hat erstatten lassen.

Für den Auftragnehmer ändert die neue Einstufung die ganze steuerliche Situation. Hierzu sollte man wissen, dass das Finanzamt nicht an Entscheidungen der Deutschen Rentenversicherung gebunden ist.
Wird Scheinselbstständigkeit festgestellt, endet das Geschäftskonzept des Betreffenden und er muss sein Gewerbe abmelden. Nun bleiben sehr wahrscheinlich Einnahmen aus und die finanzielle Existenz ist gefährdet. Auch das Jobcenter wird jetzt nicht selbstverständlich sofort Arbeitslosengeld zahlen - schließlich wurde nicht in die Arbeitslosenversicherung eingezahlt.

Die Klärung von Nachzahlungsansprüchen gegen den Auftraggeber kann sich längere Zeit hinziehen. Ob der bisherige Auftragnehmer eine Weiterbeschäftigung als Arbeitnehmer erzwingen kann, ist von der Entscheidung des Arbeitsgerichts abhängig. Dieses ist ebenfalls nicht an die Entscheidungen der Rentenversicherung gebunden. Es wird womöglich hauptsächlich darauf achten, ob man irgendwelche alten Vereinbarungen als Arbeitsvertrag auslegen kann.

Praxistipp


Scheinselbstständigkeit lässt sich nicht vermeiden, indem man eine Tätigkeit im Vertrag einfach als freiberuflich oder selbstständig bezeichnet. Was zählt, ist allein die reale Ausgestaltung des Auftragsverhältnisses. Am besten sollte ein geschäftliches Konzept gewählt werden, bei dem man tatsächlich selbstständig und eigenverantwortlich für mehrere Kunden tätig wird. Rechtssicherheit gewinnen lässt sich über ein am Anfang der Zusammenarbeit beantragtes Statusfeststellungsverfahren bei der Deutschen Rentenversicherung. Kompetente Beratung zu diesem schwierigen Thema erhalten Sie bei einem Fachanwalt für Arbeitsrecht und bzw. Sozialrecht.

(Bu)



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