Was ist Scheinselbstständigkeit und welche Folgen hat sie?

13.12.2017, Redaktion Anwalt-Suchservice / Lesedauer ca. 6 Min. (149 mal gelesen)
Was ist Scheinselbstständigkeit und welche Folgen hat sie? © Bu - Anwalt-Suchservice

In vielen Bereichen arbeiten Selbstständige, die nicht wirklich selbstständig sind. Finanzämtern und Sozialkassen sind diese ein Dorn im Auge. Aber: Wann genau liegt Scheinselbstständigkeit vor?

Scheinselbstständigkeit tritt insbesondere auf, wenn Unternehmen für standardisierte Tätigkeiten keine Arbeitnehmer einstellen, sondern auf Selbstständige zurückgreifen, welche oft als freie Mitarbeiter bezeichnet werden. Allerdings gilt nur derjenige als selbstständig, der bestimmte Kriterien erfüllt. Fehlen diese, handelt es sich schlicht um einen abhängigen Arbeitnehmer ohne Arbeitsvertrag, für den niemand in die Sozialversicherungen einzahlt und für den auch keine Lohnsteuer abgeführt wird. Aus Sicht der Sozialkassen und der Finanzbehörden liegt in solchen Fällen oft Scheinselbstständigkeit vor, und die Betreffenden können sich nicht nur hohen Nachzahlungsforderungen aussetzen, sondern sich unter Umständen auch strafbar machen.

Wann liegt Scheinselbstständigkeit vor?


Grundsätzlich ist scheinselbstständig, wer für einen Arbeitgeber zwar laut Vertrag selbstständige Leistungen erbringt, in Wahrheit aber weisungsgebunden und von diesem Arbeitgeber abhängig beschäftigt ist. Seit 1.4.2017 gibt es eine überarbeitete Definition des Arbeitnehmers in § 611a des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB). Danach ist Arbeitnehmer, wer „im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet“ ist. Das Gesetz betont dabei, dass das Weisungsrecht des Arbeitgebers Inhalt und Durchführung sowie Zeit und Ort der Tätigkeit betreffen kann. Bei der Beurteilung, ob jemand nun Arbeitnehmer oder Selbstständiger ist, richtet man sich nicht mehr nach einem festen Katalog von Kriterien, sondern nach dem Gesamtbild seiner Tätigkeit. Dabei wird natürlich der Vertragsinhalt berücksichtigt. Spielt sich das Tätigkeitsverhältnis in Wahrheit jedoch anders ab, wird keine Rücksicht darauf genommen, wie es im Vertrag genannt wird. Ein wichtiges Kriterium für die Arbeitnehmereigenschaft ist die Weisungsgebundenheit. Als weisungsgebunden gilt nach dem Gesetz, wer nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und selbst über seine Arbeitszeit bestimmen kann.

Entscheidungsfreiheit ist gefragt


Ein Merkmal für das selbstständige Unternehmertum ist die Entscheidungsfreiheit als Gegenteil der Weisungsgebundenheit. Dazu wird auch berücksichtigt, ob der Betreffende ein Unternehmerrisiko trägt, ob er wie ein Unternehmer auf sich bietende Chancen reagieren kann und eigene Werbung für seine Leistungen macht. Ein selbstständiger Unternehmer wird üblicherweise auf eigenen Namen und eigene Rechnung tätig und nicht auf Namen und Rechnung eines Auftraggebers. Ein Unternehmer bestellt Waren auf seinen Namen, bestimmt seine Preise selbst, hat eine eigene Betriebsstätte, gestaltet seine Tätigkeit und seine Arbeitszeiten selbst, setzt eigenes Kapital ein, um Betriebsmittel wie Arbeitsgeräte oder Fahrzeuge zu finanzieren, macht Werbung für sich, und tritt nach Außen als Selbstständiger auf – zum Beispiel mit einem eigenen Briefkopf. Alle diese Punkte können in das Gesamtbild mit einfließen.

Welche Merkmale sprechen für eine Scheinselbstständigkeit?


Als starke Indizien für die Scheinselbstständigkeit gelten eine Tätigkeit in den Räumen des Auftraggebers und von diesem festgelegte Arbeitszeiten. Auch Urlaubsregelungen durch den Auftraggeber sind ein Anzeichen für Scheinselbstständigkeit, ebenso wie die Pflicht, für Tätigkeiten für andere Auftraggeber eine Erlaubnis einzuholen oder vom Auftraggeber gestellte Arbeitskleidung zu tragen. Auch eine Erfolgskontrolle durch vom Auftraggeber gestellte Software ist ein Anzeichen für eine abhängige Tätigkeit. Denn all dies blockiert die unternehmerische Entscheidungsfreiheit, die nun mal einen Selbstständigen ausmacht.

Wer kann von der Scheinselbstständigkeit betroffen sein?


Scheinselbstständigkeit kommt in vielen Branchen vor. Besonders häufig ist sie bei LKW- oder Kurierfahrern, die nur für einen Spediteur oder Kurierdienst tätig sind, bei Ingenieuren, die freiberuflich für einen Auftraggeber Konstruktions- oder Überwachungstätigkeiten durchführen, bei Honorarärzten im Krankenhaus, freien Mitarbeitern von Immobilienmaklern, aber auch bei Freelancern aus dem IT- oder PR-Bereich wie Grafik-Designern und Programmierern sowie in der Baubranche.

Wie wird Scheinselbstständigkeit geprüft?


Eine Prüfung, ob es sich um Scheinselbstständigkeit handelt, kann zunächst auf freiwilliger Basis durchgeführt werden. Dafür ist die Clearingstelle der Deutschen Rentenversicherung Bund (DRV) zuständig. Sowohl der Auftragnehmer als auch der Auftraggeber können dort eine Statusfeststellung beantragen. Allerdings kann ein Antrag nur solange gestellt werden, wie noch keine anderweitigen Verfahren in Sachen Scheinselbstständigkeit gegen die Betreffenden laufen. Wird die Statusfeststellung im ersten Monat der Zusammenarbeit beantragt, werden bei Feststellung der Scheinselbstständigkeit keine Nachzahlungen von Sozialbeiträgen fällig. Die DRV führt außerdem alle vier Jahre bei allen Unternehmen, die abhängige Mitarbeiter beschäftigen, eine Betriebsprüfung durch. Bei dieser geht es darum, ob die Sozialversicherungsbeiträge korrekt abgeführt wurden. Aber auch Verträge mit Selbstständigen werden bei dieser Gelegenheit auf Scheinselbstständigkeit hin überprüft. Überprüfungen können ebenfalls auf Betreiben von Krankenkassen durchgeführt werden. Dazu kommen Ermittlungen der Zollbehörden, wie etwa durch Kontrollen auf Baustellen.

Wie kann ich selbst testen, ob ich scheinselbstständig bin?


Die Kriterien, nach denen entschieden wird, ob Scheinselbstständigkeit vorliegt, sind in den letzten Jahren zunehmend schwammiger geworden. Sicherheit bietet ein Statusfeststellungsverfahren bei der DRV. Mittlerweile soll diese jedoch bereits in fast 50 Prozent der Fälle freiwilliger Überprüfungen zu dem Ergebnis kommen, dass Scheinselbstständigkeit vorliegt. Denn die Rentenkassen wollen gefüllt sein. Ob also eine solche Prüfung veranlasst wird, sollte genau überlegt werden. Um sich selbst darüber klar zu werden, ob man scheinselbstständig ist, helfen folgende Fragen:

- Wie stark bin ich von Weisungen des Auftraggebers abhängig?
- Arbeite ich in eigenen Geschäftsräumen oder im Büro des Auftraggebers?
- Wer bestimmt über meine Zeiteinteilung und meinen Urlaub?
- Wird meine Bezahlung je nach Auftrag ausgehandelt oder vom Chef bestimmt?
- Kann ich, ohne jemanden um Erlaubnis zu fragen, Verträge mit neuen Kunden eingehen?
- Wer hat meine Werkzeuge, meinen Computer, meine Software oder meinen LKW bezahlt?
- Habe ich mehr als einen Kunden und mache ich selber Werbung?
- Führe ich derzeit die gleichen Tätigkeiten aus wie vorher als Angestellter?

Welche Folgen hat die Scheinselbstständigkeit für den Auftraggeber?


Wird Scheinselbstständigkeit festgestellt, wird der bisherige Auftraggeber zum Arbeitgeber. Er muss nun zunächst rückwirkend für bis zu vier Jahre die nicht abgeführten Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbeiträge zur Sozialversicherung nachzahlen. Säumniszuschläge können dazukommen. Zusätzlich kann das Finanzamt für bis zu vier Jahre Lohnsteuernachzahlungen verlangen; hier wird jedoch die vom Mitarbeiter gezahlte Einkommenssteuer angerechnet. Zusätzlich kann sich der Auftraggeber strafbar gemacht haben, denn nach § 266a StGB ist das Vorenthalten von Sozialversicherungsbeiträgen eine Straftat. Es droht eine Freiheitsstrafe von bis zu fünf Jahren oder eine Geldstrafe. Hier reicht bedingter Vorsatz (Inkaufnehmen) aus. Wird eine solche Konstruktion extra zur Vermeidung von Lohnsteuern gewählt, ist auch eine Strafbarkeit wegen Steuerhinterziehung möglich bzw. ein Ordnungswidrigkeitenverfahren wegen leichtfertiger Steuerverkürzung. Dies kann sich jedoch wieder relativieren, wenn der Mitarbeiter selbst auf sein freiberufliches Einkommen korrekt seine Einkommenssteuer abgeführt hat. Eine weitere Folge ist, dass freie Mitarbeiter mit Feststellung der Scheinselbstständigkeit versuchen können, ihren Arbeitnehmerstatus einzuklagen, so dass sie in jeder Hinsicht wie Arbeitnehmer zu behandeln sind. Gegen Beitragsbescheide der Deutschen Rentenversicherung kann innerhalb eines Monats Widerspruch eingelegt werden. Anwaltliche Beratung ist hier unbedingt zu empfehlen. In manchen Fällen lässt sich am Ende doch darlegen, dass der Auftragnehmer in Wahrheit selbstständig ist.

Folgen für den Auftragnehmer


Der Auftragnehmer kann vom Auftraggeber für maximal drei Monate rückwirkend auf die Zahlung von Sozialversicherungsbeiträgen in Anspruch genommen werden. Es kann sich die Notwendigkeit einer Umsatzsteuerberichtigung ergeben, wenn Umsatzsteuer auf den Rechnungen ausgewiesen und bei Rechnungen von anderen Unternehmern Vorsteuer abgezogen wurde. Auch ändert sich für den Auftragnehmer die steuerliche Situation. Hier ist es jedoch wichtig zu wissen, dass das Finanzamt nicht an Entscheidungen der Deutschen Rentenversicherung gebunden ist. Hauptfolge ist natürlich, dass das Geschäftskonzept des Betreffenden nun endet. Sein Gewerbe muss er abmelden. Die Einnahmen bleiben aus; die finanzielle Existenz ist gefährdet. Das Jobcenter wird nicht selbstverständlich sofort Arbeitslosengeld zahlen, da ja nicht in die Arbeitslosenversicherung eingezahlt wurde und sich die Klärung von Nachzahlungsansprüchen gegen den Auftraggeber länger hinziehen kann. Ob eine Weiterbeschäftigung als Arbeitnehmer erzwungen werden kann, richtet sich ggf. nach der Entscheidung des Arbeitsgerichts. Dieses ist nicht an die Entscheidungen der Rentenversicherung gebunden und wird unter Umständen in erster Linie darauf schauen, ob man irgendwelche alten Vereinbarungen als Arbeitsvertrag auslegen kann.

Wie vermeidet man Scheinselbstständigkeit?


Scheinselbstständigkeit lässt sich nicht vermeiden, indem eine Tätigkeit im Vertrag als freiberuflich oder selbstständig bezeichnet wird. Das Einzige was zählt, ist die reale Ausgestaltung des Auftragsverhältnisses. Am Besten ist es, ein geschäftliches Konzept zu wählen, bei dem tatsächlich selbstständig und eigenverantwortlich für mehrere Kunden gearbeitet wird. Rechtssicherheit lässt sich über ein am Anfang der Zusammenarbeit beantragtes Statusfeststellungsverfahren bei der Deutschen Rentenversicherung erreichen. Rechtliche Beratung zu diesem schwierigen Thema bieten Fachanwälte für Arbeitsrecht und bzw. oder Sozialrecht.