Maklerprovision: Was dem Makler zusteht

21.05.2019, Redaktion Anwalt-Suchservice / Lesedauer ca. 7 Min. (761 mal gelesen)
Maklerprovision: Was dem Makler zusteht © Bu - Anwalt-Suchservice

Oft wird vor Gericht um die Frage gestritten, wann ein Immobilienmakler seine Provision verdient hat. Das Bestellerprinzip hat bei der Vermittlung von Mietwohnungen einiges geändert.

Makler können ihre Provision oder Maklercourtage beanspruchen, wenn sie einen Erfolg erzielt haben. Für die reine Tätigkeit gibt es nichts. Wie hoch die Provision ist, ist unabhängig davon, welchen Aufwand an Zeit und Arbeit der Makler in den Auftrag gesteckt hat. Schaltet ein Makler also ein Jahr lang Anzeigen für eine Immobilie und führt 50 Besichtigungen durch, bekommt er im Erfolgsfalle nicht mehr Geld, als wenn er das Haus nach drei Tagen an einen vorgemerkten Interessenten verkauft.
Vereinbart wird die Zahlung der Maklerprovision zwischen dem Makler und seinem Auftraggeber. Ihre Höhe ist je nach Bundesland und Gegend verschieden. Bei Immobilienverkäufen beträgt sie meist zwischen drei und sieben Prozent des Kaufpreises. Die gesetzliche Mehrwertsteuer kommt dazu. Haben die Beteiligten keine Vereinbarung über die Höhe der Provision getroffen, gilt der ortsübliche Satz. Auch die Person des Zahlenden ist nicht immer dieselbe: In einigen Bundesländern zahlen üblicherweise Käufer und Verkäufer Provision, in anderen allein der Käufer.

Welche gesetzlichen Regelungen zur Provision gibt es?


Es gibt keine konkreten gesetzlichen Regelungen zur Höhe der Provision bei einem Immobilienverkauf. Die wichtigste Regelung für den Maklervertrag ist § 652 des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB). Dieser sagt jedoch nichts zur Höhe der Provision. Die einzige betragsmäßige Regelung befasst sich mit der Vermittlung von Mietwohnungen. Dazu bestimmt das Wohnungsvermittlungsgesetz, dass vom neuen Mieter nicht mehr als zwei Monatsmieten ohne Nebenkosten, aber plus Mehrwertsteuer, als Provision verlangt werden dürfen.
Seit Einführung des Bestellerprinzips ab Juni 2015 zahlen allerdings deutlich weniger Mieter Provision. Denn bei Mietwohnungen dürfen Makler nur noch vom Auftraggeber des Maklers Provision verlangen – und dies ist regelmäßig der Vermieter.

Nachweis- oder Vermittlungsmakler: Was ist der Unterschied?


Nach § 652 BGB entsteht der Provisionsanspruch dann, "wenn der Vertrag infolge des Nachweises oder infolge der Vermittlung des Maklers zustande kommt". Hier wird also zwischen dem sogenannten Nachweis- und dem Vermittlungsmakler unterschieden. Allerdings kann ein Makler auch beides gleichzeitig sein. Der Unterschied ist: Ein Nachweismakler vermittelt seinem Kunden nur die Möglichkeit dazu, einen Kaufvertrag abzuschließen. Er muss dazu beispielsweise dem Verkäufer nur Adressen von kaufwilligen Interessenten übergeben. Der Vermittlungsmakler andererseits muss einen abgeschlossenen notariellen Kaufvertrag zustande bringen, indem er auf den Kaufinteressenten einwirkt. Erst dann kann er seine Provision verlangen.

Wann ist ein Nachweismakler erfolgreich?


Der Bundesgerichtshof hat sich mit einem Fall beschäftigt, bei dem ein Makler ”Nachweis-oder Vermittlungsleistungen” für den Verkäufer von vier Eigentumswohnungen erbringen sollte. Der Maklervertrag wurde nach einiger Zeit gekündigt. Der Makler verlangte trotzdem eine Provision. Schließlich habe er dem Verkäufer einen Interessenten nachgewiesen, der dann auch eine Wohnung gekauft habe. Der Bundesgerichtshof entschied, dass der Makler einen ausreichenden Nachweis erbracht habe: Er habe die Anzeige geschaltet, mit dem Interessenten diverse Telefonate geführt, ihm die Wohnung gezeigt und den Kontakt hergestellt. Dass der Käufer es sich mehrere Wochen lang überlegt habe, sei nicht entscheidend. Ein ausreichender Nachweis über die Maklerleistung sei erbracht, wenn der Auftraggeber aufgrund einer Mitteilung des Maklers in die Lage versetzt werde, in konkrete Verhandlungen mit einem möglichen Vertragspartner über den von ihm angestrebten Hauptvertrag (also den Kauf- oder Mietvertrag) einzutreten (Urteil vom 4. Juni 2009, Az. III ZR 82/08).

Welche Rollen spielen Vorkenntnisse?


Ein beliebtes Argument von zahlungsunwilligen Maklerkunden ist, dass sie von der angebotenen Wohnung ja schon vorher gewusst hätten. Deshalb habe der Makler ihnen nichts Neues gezeigt und keine Provision verdient. So einfach ist es jedoch in der Regel nicht: Solange die Leistungen des Maklers zumindest eine Mitursache für den Verkauf waren – oder der Kunde trotz Vorkenntnis noch Leistungen des Maklers in Anspruch genommen hat – gestehen die Gerichte meist dem Makler auch eine Provision zu (Beispiel: Landgericht Berlin, Urteil vom 9.12.2011, Az. 19 O 284/11).

Wann ist eine Provision sittenwidrig?


Dazu entscheiden die Gerichte verschieden. Das Oberlandesgericht Frankfurt am Main zum Beispiel hielt eine Provision von 12 Prozent für eine Immobilie plus ein erfolgsunabhängiges Honorar von über 13.000 Euro für einen damit verbundenen Unternehmenskauf für sittenwidrig. Marktüblich seien drei bis fünf Prozent. Das Ortsübliche werde hier um ein Mehrfaches überschritten. Betroffen war hier ein kleineres Haus mit einer Frühstückspension, besondere Beratungsleistungen des Maklers hatte es nicht gegeben. Der gesamte Maklervertrag war damit unwirksam (Urteil vom 5.2.2008, Az. 18 U 59/07). Der Bundesgerichtshof hat früher Provisionsabsprachen in Höhe von 27,7 Prozent (Az. IV ZR 35/93) und 24 Prozent (Az. IX ZR 121/99) für sittenwidrig und damit für unwirksam erklärt.

Was muss man über das Bestellerprinzip wissen?


Im Rahmen der Mietrechtsreform vom April 2015 wurde das Bestellerprinzip eingeführt. Es wurde im Wohnungsvermittlungsgesetz verankert und besagt, dass Immobilienmakler bei der Vermittlung einer Mietwohnung nur noch von demjenigen Provision verlangen dürfen, der sie beauftragt hat. Somit wurde die gängige Praxis beendet, vom Vermieter den Vermittlungsauftrag zu bekommen und dann vom neuen Mieter Provision zu fordern. Umgehungskonstruktionen sind nicht zulässig. Verstöße können mit einem Bußgeld bis zu 25.000 Euro geahndet werden. Die Vorschrift gilt nur für die Vermittlung von Mietverträgen, nicht für den Immobilienkauf. Viele Maklerbüros hatten ihr Geschäft allerdings maßgeblich auf die Vermietung gestützt und betrachteten die Änderung als Eingriff in ihre verfassungsmäßig geschützten Rechte.

Welche Verfahren kamen vor das Bundesverfassungsgericht?


Noch vor Inkrafttreten des Gesetzes gab es drei Versuche, durch Eilanträge beim Bundesverfassungsgericht das Inkrafttreten des Gesetzes zu verhindern. Dieses Vorgehen war erfolglos(13.5.2015, Az. 1 BvQ 9/15). Es folgten dann in den drei Fällen die Verfassungsbeschwerden im regulären Verfahren.

Zwei der Beschwerdeführer waren Makler und machten eine Verletzung ihrer Berufsfreiheit aus Artikel 12 Grundgesetz und des Eigentumsrechts aus Artikel 14 Grundgesetz geltend. Der dritte war Mieter. Letzterer meinte, dass er durch das Bestellerprinzip in seiner Vertragsfreiheit eingeschränkt werde. Diese ist durch Artikel 2 Abs. 1 Grundgesetz geschützt.

Wie hat das Bundesverfassungsgericht entschieden?


Das Bundesverfassungsgericht bestätigte zwar, dass bei den Maklern ein Eingriff in die Berufsfreiheit vorlag. Allerdings sei dieser gerechtfertigt. Der Gesetzgeber dürfe die Freiheit, für eine Dienstleistung Geld zu verlangen, durch Gesetze einschränken, um soziale oder wirtschaftliche Ungerechtigkeiten zu unterbinden. Er habe dabei auch einen großen Gestaltungsspielraum. Hier ginge es letztlich um den Ausgleich von widerstreitenden Interessen. Auf dem Mietwohnungsmarkt bestünden soziale und wirtschaftliche Ungleichgewichte. Mittlerweile sei es insbesondere für finanziell schwächere Mieter in Großstädten durch die hohen Maklerprovisionen deutlich schwieriger geworden, eine Wohnung zu finden. Durch die Verlagerung der Provisionspflicht auf den Vermieter werde das Ungleichgewicht ausgeglichen. Aus Gründen des Verbraucherschutzes sei dies zulässig. Die Tätigkeit des Maklers für die Vermittlung eines neuen Mieters diene vorrangig dem Vermieter. Es sei nicht einzusehen, warum der Wohnungssuchende dies bezahlen solle.

Auch eine Verletzung von Artikel 14 des Grundgesetzes – des Rechts auf Eigentum – hatten die Makler gerügt. Das Gericht erklärte auch, dass Wohnungsvermittler durch die Neuregelung nicht zur Aufgabe ihres Geschäfts gezwungen würden – provisionspflichtige Aufträge zur Wohnungsvermittlung könne es ja weiterhin geben. Die Provision müsse nur eben vom Vermieter kommen, wenn dieser den Auftrag erteilt habe. Geringere Einnahmen – weil immer mehr Vermieter nun selbst die Mietersuche durchführen – seien von den Maklern hinzunehmen. Hier liege keine Verletzung von Eigentumspositionen der Makler und damit von Artikel 14 Grundgesetz vor (Beschluss vom 29. Juni 2016, Az. 1 BvR 1015/15).

Auch das neue Textformerfordernis für Maklerverträge über Mietwohnungen sei keineswegs verfassungswidrig. Es fördere die Rechtssicherheit und schränke die Makler nicht in ihrer Berufsfreiheit ein.

Die Verfassungsbeschwerde des Mieters sah das Gericht als von vornherein unzulässig an. Seine künftige Vertragsfreiheit beim Abschluss von Mietverträgen sei nicht beeinträchtigt. Die Neuregelung verbiete es ihm nicht, selbst einem Makler einen provisionspflichtigen Suchauftrag nach einer Mietwohnung zu erteilen und im Erfolgsfall als Auftraggeber auch die Provision zu bezahlen.

Was ist von Besichtigungsgebühren zu halten?


Manche Makler behelfen sich gerne mit fantasievollen Umgehungskonstruktionen, um doch noch den Mieter zur Kasse zu bitten und ihre Dienste dem Vermieter und Auftraggeber kostenfrei zur Verfügung zu stellen. Dazu gehört die Idee, von jedem Mietinteressenten eine Besichtigungsgebühr zu verlangen. Dieses Vorgehen ist jedoch unzulässig. So entschied zum Beispiel das Landgericht Stuttgart (Urteile vom 15.6.2016, Az. 38 O 73/15 Kfh und Az. 38 O 10/16 Kfh). Auch der Versuch, sich nicht als Makler, sondern als Dienstleister für Wohnungsbesichtigungen zu bezeichnen, funktioniert nicht. Das Wohnungsvermittlungsgesetz und damit das Bestellerprinzip sind trotzdem anwendbar, auch wenn man sich anders nennt.

Bestellerprinzip auch für Immobilienkauf?


Das Bundesjustizministerium hat im Februar 2019 einen Gesetzesentwurf vorgelegt, nach dem das Bestellerprinzip auch für den Immobilienkauf gelten soll. Das würde bedeuten, dass künftig der Verkäufer als Auftraggeber die Provision zahlt. Immobilienkäufer würden erheblich entlastet werden – sofern sie nicht selbst einen provisionspflichtigen Suchauftrag erteilen.
Von Maklerseite – und auch von CDU und FDP – regt sich dagegen deutlicher Widerstand. Der Hintergrund ist, dass bei der derzeitigen Marktlage Makler nicht das Problem haben, Käufer zu finden. Sie haben vielmehr das Problem, überhaupt Immobilien zum Verkauf zu finden. Dass ihre Tätigkeit für den Verkäufer nichts kostet, ist dabei ein wichtiges Argument. Würde sie kostenpflichtig, würde mancher Verkäufer vielleicht einfach selbst eine Anzeige schalten und die Besichtigungen durchführen. Oder es würde zu zähen Verhandlungen über die Provisionshöhe kommen. Käufer dagegen sitzen schlicht “am kürzeren Hebel”.
Derzeit ist noch unklar, ob und wann es zur Einführung des Bestellerprinzips für den Immobilienkauf kommen wird.

Praxistipp


Die hohen Provisionen für Mietwohnungs-Suchende sind Vergangenheit. Auch beim Kauf sollten Kunden genau darauf achten, was sie mit dem Makler vereinbaren. Es gibt viele Gerichtsurteile zu Grenzfällen, bei denen dem Kunden eine Immobilie auch aus anderen Quellen als vom ursprünglichen Makler bekannt war. Käufer sollten von einer absichtlichen Umgehung des beauftragten Maklers – etwa durch direkte Kontaktaufnahme mit dem Verkäufer – jedoch Abstand nehmen. In diesem Fall werden die Gerichte dem Makler sehr wahrscheinlich eine Provision zusprechen. Wer rechtliche Beratung braucht, kann auf einen im Zivilrecht tätigen Rechtsanwalt oder einen Fachanwalt für Mietrecht und Wohnungseigentumsrecht zurückgreifen.

(Ma)



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